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试析代理权的性质

王海宏


　　一、代理权的性质
　　代理权为贴心人基础。关于代理权的性质，有不同见解。主要有：第一，“权利说”。该说认为代理权为一项民事权利。第二，“资格说”，又称“地位说”。该说信为代理权是由于法律规定或被代理人的授予，而产生的一种资格或地位。该说认为，代理权虽然也称为“权”，但与其他权利不同。其他权利皆以利益为依归，而代理权对于代理人并无利益可言，所以代理权仅为一种资格或者位。第三，“权力说”。该说认为，代理权是一种权力一义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种关系的相应的义务。
　　二、代理权的取得
　　（一）委托代理，在委托代理中，代理人取得代理权是基于被代理人的授权行为。依据《民法通则》第65条第2款规定：“书面委托代理的受权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人答名或者盖章。”该授权行为属单方民事行为，无须取得代理人或第三人的同意，即可发生授予代理权的效力。授予代理权的行为可向代理人为之，也可向特定第三人为之，也可采公告的方式向不特定第三人为之；该铜佛可以采明示的方式，也可以采默示的方式，如店主雇用店员出售商品，由该事实可间接推辞存在授予代理权的行为；在例外情形下还可以依沉默方式进行，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作豆腐表示的，视为同意。
　　（二）法定代理和指定代理
　　在法定代理中，代理权之直接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定，一是为了保护处于特定情况下的司主体的利益；二是为了维护交易安全。
三、代理权行使的一般要求
　　（一）亲自行使代理权
　　被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的依赖。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合于被代理人的愿望。
　　（二）谨慎、勤勉、忠实地行使代理权
　　代理制度通常系为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用的知识和技能为自己服务，代理人的是为了实现初小蛤的利益。
　　四、代理权行使的限制
　　（一）自己代理
　　所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。上于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的基本点大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人的利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。
　　（二）双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过诗人还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人 时代表两种利益，难免失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同产电或事后得到了其追认，法律应不予承认。
　　五、代理行为
　　（一）代理行为的性质
　　讨论代理行为的性质，是为了回答代理行为的法律效果为何直接或间接由被代理人承受。
　　1.本人行为说。该说认为代理行为并非代理人的行为，而是本人的行为。
　　2.共同行为说。该说谥为本人对于代理人的意思，以及代理人对于相对人的意思，互相结合方能产生法律效力，因此代理行为属于本人与代理人的行为。
　　3.代理行为说。该说认为代理行为就是代理人的行为。但其法律效果的依法律规定直接或间接归属于本人。


北安市人民法院　王海宏
山西省太原市人大常委会


太原市技术市场管理条例
山西省人大常委会


（1989年8月31日太原市第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 1989年11月25日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 技术交易
第三章 市场管理
第四章 价款、支付和税收
第五章 技术权益
第六章 奖励和惩罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强技术市场管理，维护技术交易各方的合法权益，促进技术商品流通，推动生产力发展，根据《中华人民共和国技术合同法》和国家的有关规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称技术市场，是指常设和非常设的技术交易场所以及其他技术交易场合。
第三条 凡在本行政区内法人之间、法人与公民之间、公民之间进行的技术交易都必须遵守本条例。但是，当事人一方是外国的企业、其他组织或个人的合同除外。
第四条 市人民政府对技术市场实行统一领导，市、县（市、区）分级管理，贯彻放开、搞活、扶植、引导的方针。

第二章 技术交易
第五条 技术交易必须遵守国家法律、法规和政策，并遵循自愿平等、互利有偿、诚实信用的原则。
第六条 技术交易的业务范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术入股、技术承包、技术中介等。
第七条 技术交易的内容：
（一）新技术、新产品、新工艺、新材料、生物新品种等研究开发成果；
（二）技术项目的可行性论证、技术预测、专题调查和评价报告等；
（三）运用科学技术知识改进产品结构、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护生态环境、改善经营管理、提高经济效益等技术服务；
（四）专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、非专利技术转让等；
（五）其他可以转化为技术成果的知识或技能。
第八条 进入技术市场的技术商品，一般应是实用、可靠的技术或阶段性成果。
第九条 转让涉及国家安全或者重大利益的保密技术，须经核定密级的机关审批。
危害国家和社会利益的技术，侵犯他人权益的技术，以及国家法律和政策不允许转让的技术不得进入技术市场。
第十条 技术商品经营机构和技术交易中介机构，须经市、县（市、区）科学技术行政管理部门批准，依法办理工商和税务登记手续。进行技工贸一体化经营的，还要办理核准手续。

第三章 市场管理
第十一条 太原市科学技术行政管理部门是全市技术市场的主管机关，负责对全市技术市场的宏观指导，协调各业务部门的关系，对技术经营活动实施统一政策，对技术商品经营机构的审批、技术合同登记和技术交易统计，实行统一管理。
各县（市、区）科学技术行政管理部门、负责本行政区内的技术市场管理工作。
工会、科协等群众团体受太原市科学技术行政管理部门的委托，负责管理本系统的技术交易活动。
第十二条 各级工商行政管理部门，应依法对技术合同和技术经营进行管理。
第十三条 专利技术交易，按照《中华人民共和国专利法》的规定进行管理。
第十四条 技术交易活动，必须依法签订书面合同，并统一使用市科学技术行政管理部门和工商行政管理部门联合印制的技术合同书。需要公证或鉴证的合同应到公证机关或其他有关部门办理手续。
第十五条 科技人员在完成本职工作任务和不侵犯本单位技术权益的前提下，从事业余技术服务，必须具备与服务项目相应的技术资格或能力，并要与接受服务单位或中介机构签定书面合同。服务报酬与支付方式通过合同规定。
第十六条 技术合同签订后，应经市、县（市、区）技术合同登记机构，或由市科学技术行政管理部门委托的单位进行登记。当事人凭登记证明，按照有关规定，申报减免税，申请贷款，提取奖金。
第十七条 技术合同登记机构，负责对技术合同进行认定和登记。根据国家规定，收取工本费。工本费由技术出让方支付。

第四章 价款、支付和税收
第十八条 技术交易价款和支付方式，由交易双方协商议定。
第十九条 全民和集体所有制企业，支付技术交易价款，实行一次总付的在管理费中列支。按新增销售额或新增利润提成的，在实施该项技术后的新增利润中税前列支。
全民所有制事业单位支付技术交易价款，在事业费包干结余或预算外收入中列支，没有事业费包干结余或预算外收入的，在事业费中列支。
第二十条 由单位签订技术合同所获得的收益，可提取一定比例用于直接从事该项技术的工作人员的奖金；非市属大专院校和科研单位，为本市经济建设服务，特别是所有直接为本市农村经济服务的技术合同，提取奖金的数额和比例由市人民政府按有关规定确定。该项奖金不计入单位
奖金总额，不计征奖金税。
第二十一条 技术交易中介方按照协议取得酬金。
第二十二条 技术交易收入，按国家有关规定纳税或享受减免税待遇。
个人收入达到征税标准的，依法缴纳个人收入调节税。

第五章 技术权益
第二十三条 有关单位和个人应按《中华人民共和国技术合同法实施条例》中的有关技术成果权属问题的规定，区分职务技术成果和非职务技术成果，以维护成果所有者的技术权益。
第二十四条 执行国家和省、市计划所取得的研究和开发成果，保证按计划推广后，经下达计划的机关批准，研究开发单位可以进行转让。
第二十五条 接受其他单位委托，研究和开发的技术成果，应按技术合同中明确规定的使用权和转让权执行。技术合同没有明确规定的，委托方和受委托方均有使用权和转让权。
第二十六条 非职务技术成果，其支配权属于完成该项成果的个人。如需使用本单位器材、设备和未公开的技术资料进行业余开发研究，须事先征得单位同意，并按协议向单位交纳使用费。
第二十七条 技术合同发生争议时，依据《中华人民共和国技术合同法实施条例》第七章的规定进行调解、仲裁和诉讼。

第六章 奖励和惩罚
第二十八条 对促进技术成果商品化、开拓技术市场、繁荣技术贸易有突出贡献的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。
第二十九条 违反本条例第九条第一款，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定处理。
第三十条 违反本条例第九条第二款，由工商行政管理部门或人民法院宣布所订合同无效，没收其非法所得并赔偿损失，触犯刑律者，依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例第十六条，当事人不依法进行合同登记，骗取优惠待遇者，由工商、税务部门会同科学技术行政管理部门，根据情节轻重，给予行政处罚。
第三十二条 违反本条例第二十二条，由税务部门给予行政处罚。
第三十三条 技术市场管理人员，渎职失职，违法乱纪，由其所在单位给予行政处分；触犯刑律者，依法追究刑事责任。
第三十四条 对行政处罚不服的，在接到处罚通知后十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。对复议决定仍不服的，应在收到复议决定之日起三十日内向人民法院起诉，逾期不起诉又不执行的，由处罚决定机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第三十五条 市人民政府制定的有关规定，凡与本条例抵触的，均以本条例为准。
第三十六条 市人民政府可根据需要制定实施本条例的具体办法。
第三十七条 本条例经山西省人民代表大会常务委员会批准后发布施行。



1989年11月25日