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企业商业秘密保护的思考

樊永富
(南京大学法学院2000级法律硕士研究生，南京，210093)

【摘要】 本文探讨了企业商业秘密的涵盖范围以及企业选择商业秘密保护手段的重要作用，揭示了企业在商业秘密保护工作中存在某些误区，并相应地提出了因应对策及采取知识产权综合保护手段的建议。
【关键词】商业秘密 不正当竞争 竞业禁止 综合保护

引言
随着我国当前市场经济的发展，企业间的竞争日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据在工作中所接触到的一些企事业单位看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的、它也可以得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料——美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利商标的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单。只在1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对商业秘密作了规定，除此之外目前尚无在法律这个层次上的新的规定。不过工商行政机关的一些部门规章对于商业秘密有所涉及，譬如1995年11月23日国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等等。正因为法律规定的简单，导致了企业对于商业秘密认识不清，衍生出种种问题。
本文拟就如下几个方面问题进行探讨：一是商业秘密的涵盖范围是哪些；二是选择商业秘密保护手段的重要作用在哪里；三是企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策。

一、商业秘密的涵盖范围
谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的定义。在我国反不正当竞争法第十条中规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。
而在国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。这些都有可能成为企业的商业秘密，只要它们符合商业秘密的三性。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：?
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 客户情报 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。

二、选择商业秘密保护手段的优势作用
既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护手段中，选择采用商业秘密保护手段的优势在哪些方面呢？与传统的知识产权保护的方法例如专利相比有何不同。
1、保护对象的广泛性优势
有些商业秘密是不能获得专利法保护的。对于商业秘密可以分为两类：技术信息与经营信息，显而易见，经营信息是不可能得到专利保护的。
对于技术信息是否适合专利保护的方法也需要进一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程”获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。
即使某些技术成果适合获得专利保护，但在我国现行状况下，由于经济刚起步、法制建设还存在很多问题，更由于我国幅员辽阔。而要得到专利保护的前提就是专利技术信息的公开，这样导致你的技术在世界范围内为人熟知。一旦发生侵权，企业有可能并不知晓、也有可能由于种种原因迟迟不能得到有效的保护，而由此支出的时间、精力、金钱却是大量的。
当然我认为最合适的保护方式是专利保护与商业秘密保护的结合。这项工作需要技术、法律方面的专业人员共同参与。
2、期限优势
商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。
3、地域优势
商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。
4、保密优势
商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。
当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是，它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：
1）商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。 由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。
2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。
商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我们认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。
三、企业在商业秘密保护工作中存在的某些误区与对策
1、存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清
此类问题有三种表现形态：
1）我的企业无秘密
曾经碰到过此类企业，认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。
2）我的企业商业秘密在哪里
然而更多的企业却是不知自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的“三性”原则。在此我认为有必要对“三性”加以解释：所谓秘密性，即不为公众所知悉，就是指该项信息是不能从公开渠道直接获取的；所谓价值性，即能给权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；所谓保密性，就是权利人要采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。我相信只要有效地对“三性”加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。
3）我的企业里到处都是商业秘密
山东省政府


山东省普通高等学校校外教学实习和社会实践暂行规定
山东省政府


第一章 总 则
第一条 为加强对普通高等学校（以下简称普通高校）校外教学实习和社会实践的管理，保证学生校外教学实习和社会实践的顺利进行，根据国家有关规定，结合我省实际情况，制定本规定。
第二条 凡在我省行政区域内安排普通高校学生进行校外教学实习和社会实践，均须遵守本规定。
第三条 普通高校学生的校外教学实习，是指列入普通高校教学计划，在校外完成的专业实践性教学环节。主要包括：理工科、农林科的认识实习、生产实习、毕业设计；文科教学实习和社会调查；医药类的临床实习与见习；师范类的教育实习与见习等形式。普通高校学生的社会实践
，是指有计划、有组织地到校外接触社会、向社会学习、为社会服务的实践活动，主要包括社会调查、公益劳动、社会服务等。
第四条 对全省普通高校校外教学实习和社会实践（以下简称实习）的指导、协调及管理工作，由山东省教育委员会负责，并建立联席会议制度。联席会议由省教委牵头，有关部门的负责人参加，每年至少召开一次会议，研究并协调解决实习工作中存在的问题。
第五条 普通高校校外实习的任务安排，由省教委依据本规定与有关部门和单位商定。

第二章 基地建设
第六条 校外实习基地建设，本着“就地就近、互惠互利、专业对口、相对稳定”的原则，在省教委的协调下，由各普通高校主管部门负责。各专业的教学实习基地分别由省、市地、县对口业务部门安排。社会实践基地由学校所在市地人民政府（行署）安排。
第七条 建立校外实习基地可采取以下形式：固定挂钩；建立教学、科研、生产“三结合”联合体；校、厂合作办学；有关主管部门统一布点等。
第八条 具备条件、长期稳定的实习基地，应以合同形式固定下来，经省教委及有关主管部门审核后予以公布。

第三章 职 责
第九条 搞好普通高校学生的实习，是全社会的共同责任和义务，有关部门和单位应积极接受和支持高校学生的实习工作。
普通高校与接受实习的单位应本着平等协商、互惠互利、双向支持、共同负责的原则定期研究解决实习工作中的问题。
第十条 普通高校职责
（一）普通高校应有一名校（院）级领导分管，并明确职能机构和专人负责学生实习工作。
（二）制定本校（院）实习的各项制度。
（三）按照教学计划和教学大纲的要求，制定实习大纲和实习计划，保证实习教学时数。对需要上岗操作的专业，应与接受实习的单位共同制定学生上岗守则，配合带教人员对学生进行操作规程和安全教育。
（四）指定有实践经验、责任心强的教师担任实习指导教师。
（五）优先吸收接受实习单位的技术人员和管理人员进修培训。
（六）优先为接受实习的单位提供科技信息、产品信息、专利信息、图书资料等方面的服务。优先向接受实习的单位转让科技成果，联合开展科研，帮助解决生产中的技术问题，选派高水平的教师担任兼职顾问，指导开发研究。
（七）对实习单位中政治思想好、业务水平高、责任心强、长期从事带教工作的人员，可按教师职务评聘的有关规定，并征得所在单位的同意，授予与本人技术职务相当的兼职教师称号。
（八）普通高校在分配毕业生时，应照顾接受实习单位的需要。招收保送、推荐生的普通高校，应优先照顾接受实习的中学的优秀毕业生。
（九）按规定拨付接受实习单位的实习经费。
第十一条 接受实习单位职责
（一）配合普通高校对实习工作进行指导、协调和组织实施。
（二）建立实习管理制度，按照实习大纲和实习计划的要求，认真组织实施。负责对学生实习期间的政治思想、职业道德、实习活动等方面进行管理、考核、鉴定。
（三）为实习生提供上岗机会和必要的学习环境、生活设施，提供必要的生产工具、劳保用具、安全装备及有关资料。
（四）选派有一定实践经验和理论水平（一般为中级技术职务以上）、责任心强的人员担任实习带教工作，并保持相对稳定，以保证带教质量。
（五）对学生进行操作规程和安全教育，对实习人员因技术问题或操作不慎引起的生产事故，应区别于责任事故，妥善处理。
（六）优先向高校提供科研项目，联合开展科技攻关。
（七）按要求向省教委和主管部门汇报学生实习情况。
第十二条 实习指导教师职责
（一）熟悉实习大纲、实习计划，了解实习场所的情况，密切与接受实习单位的联系，及时解决和反映实习工作中的问题。
（二）做好对实习生的指导、管理和考核工作。
（三）注重调查研究，虚心向工农群众学习。
第十三条 实习带教人员职责
（一）按照实习大纲和实习计划要求，从政治思想和业务两方面完成对实习生的带教任务，保证实习质量。
（二）在实习结束时，对实习生进行考核并写出书面鉴定意见。
第十四条 实习学生职责
（一）按照实习大纲、实习计划和有关实习制度的要求，认真参加实习并按时完成实习任务。
（二）实习期间，应服从所在单位的领导，遵守所在单位的规章制度。
（三）尊重带教人员和指导教师，虚心向所在单位的工作人员学习。

第四章 经 费
第十五条 实习经费原则上由派出实习的普通高校在年度教育事业费中安排。对于结合实习进行的科研课题，可从课题经费中提取一部分用于实习开支。
第十六条 接受实习单位应严格执行国家规定的实习经费开支办法，不得巧立名目乱收费。经济条件较好的企业和有收入的事业单位，在自愿的原则下，可从本单位的利润留成、税后留利和收支结余中拿出部分经费支持普通高校学生的实习。学生远离学校参加实习，由学生自带行李，
接受实习单位应提供住房，不收住宿费。师生结合实习，完成工作和生产任务的，接受实习单位应根据工作任务量大小，适当减免实习费或给予学校一定报酬。

第五章 奖 惩
第十七条 对积极接受和大力支持普通高校学生实习并做出突出成绩的单位和个人，应按有关规定予以表彰、奖励。
第十八条 普通高校应把指导与组织学生实习的工作成绩，作为考核、奖惩教学人员和教育行政管理人员的依据之一。
第十九条 对无故或借故不接受和不支持普通高校学生实习的单位，其主管部门或上级政府应给予批评。对因不重视实习工作或玩忽职守，造成学生实习期间发生重大事故的单位和个人，其主管部门应按规定追究有关人员的责任，并严肃处理。

第六章 附 则
第二十条 本规定由省教育委员会负责解释。
第二十一条 本规定自颁布之日起施行。



1991年9月11日