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面向21世纪教育振兴行动计划专项资金管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 04:21:30  浏览:8579   来源:法律资料网
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面向21世纪教育振兴行动计划专项资金管理暂行办法

教育部 财政部


面向21世纪教育振兴行动计划专项资金管理暂行办法
教育部 财政部


第一章 总则
第一条 面向21世纪教育振兴行动计划(以下简称“行动计划”)是经国务院批准的我国跨世纪教育改革和发展计划。为加强对“行动计划”专项资金的管理,保证计划顺利实施并使该项资金发挥最大效益,根据国家有关财务规章制度,结合“行动计划”工作的特点,特制定本暂行
办法。
第二条 “行动计划”专项资金来源于国家财政拨款,专项用于实施“行动计划”。专项资金的管理实行“统一规划、分类指导、按照现行经费渠道管理、单独核算、专款专用、结余留用”的原则。
第三条 “行动计划”专项资金的各项目单位必须有健全的财会机构和合格的财务人员负责资金管理工作,严格执行国家有关财经法规和本办法的规定,合理有效使用资金。任何部门和单位不得截留、挪用和挤占。
第四条 凡使用“行动计划”专项资金形成的资产,均属国有资产,应纳入单位资产中统一管理,合理使用,认真维护。
第五条 “行动计划”专项资金的使用必须符合国家有关政策规定,涉及其他部门管理权限的事项,应按照有关程序报批,如用于提高人员待遇的支出中涉及工资制度的,需按规定报人事部审批,用于科研方面的资金必须与科技部的有关科技政策相一致等。

第二章 资金管理权限和预算
第六条 “行动计划”专项资金管理的各方职责与权限:
(一)财政部
1.负责审核“行动计划”专项资金总预算和分项目、分年度的分配方案;
2.根据审定的年度预算和分季、分项目用款计划,按现行财政资金管理渠道办理拨款;
3.负责审核批复年度汇总决算;
4.检查、监督专项资金的管理和使用情况。
(二)教育部
1.负责编制“行动计划”专项资金总预算和分项目、分年度的分配使用方案,根据财政部审批的分项目和分年度分配方案制定分季度用款计划;
2.负责确定教育部内有关单位管理“行动计划”各具体项目的实施和资金管理工作;
3.负责审批各项目预算;
4.负责编制年度汇总决算;
5.检查、监督专项资金的管理和使用情况。
(三)其他有关主管部门
1.负责编制所属有“行动计划”项目的有关单位的专项资金预、决算报财政部、教育部;
2.在预算确定后,负责按现行财政渠道办理请拨款;
3.负责项目预算支出的管理。
(四)项目单位
1.负责按有关规定向教育部申请项目预算;
2.负责按批准的预算和现行财政渠道请领、使用资金;
3.负责项目经费的财务管理和会计核算;
4.负责按有关规定编制项目资金决算;
5.接受上级有关部门的监督、检查。
第七条 资金预算
(一)“行动计划”专项资金预算,由各项目单位负责根据建设目标、任务以及中央专项资金、主管部门和地方政府资金、自筹资金等总投入额度提出分项目的资金预算;教育部负责在此基础上汇总编制专项资金总体使用方案和年度用款计划;财政部、教育部审核批准后下达。
(二)“行动计划”各项目预算,按照项目内容和所需开支范围编列,其中中央财政本级使用资金、补助地方专项资金、部门配套资金,要分别列出。
(三)“行动计划”专项资金预算是各项目单位资金总预算的组成部分,必须纳入单位总体预算,专款专用,收支平衡。
(四)“行动计划”专项资金预算一经审定,必须严格执行,一般不作调整。但是,“行动计划”中关于“支持创建一流大学和一流学科”的项目,作为特殊专项,有关学校在报请教育部批准后,可在不改变项目总预算的前提下,结合实际情况,进行部分内部调整,所做调整应报财政
部、教育部备案。
(五)各单位上报项目预算时,应附必要的文字说明。文字说明的内容包括:项目名称、目标、具体实施计划、保障措施、资金使用安排等。

第三章 资金开支范围
第八条 “行动计划”专项资金主要用于支持跨世纪素质教育工程、跨世纪园丁工程、高层次创造性人才工程、现代远程教育工程、高校高新技术产业化工程的建设,职业教育发展、高校社科研究及“两课”建设工作以及为创建世界一流大学和高水平大学而需要的特殊专项支出。
其具体项目及使用方向如下:
(一)跨世纪素质教育工程:主要用于改革课程体系和评价制度,开展教师培训,推行21世纪基础教育课程教材体系所需的支出。
(二)跨世纪园丁工程:主要用于中小学教师培训教材建设和加强中小学骨干教师队伍建设所需的支出。
(三)高层次创造性人才工程:主要用于高校学术带头人资助、特聘教授奖励(即“长江学者奖励计划”)、高校骨干教师资助、高校实行重点和开放实验室国内访问制度、设立高等学校优秀青年教师科研和教学奖励基金、评选具有创新水平的优秀博士论文、扩大高等学校博士后流动
站的数量和规模、选拔大学系主任和研究所实验室骨干作为高级访问学者有针对性地到国外一流大学进行研修交流和邀请海外知名学者特别是世界一流大学的教授任国内大学客座教授来华进行短期讲学和研究所需的支出。
(四)支持创建一流大学和一流学科(特殊专项)支出。
(五)现代远程教育工程:主要用于全国远程教育中央站和网络改造、全国远程教育部分办学点连网经费、全国远程教育资源库建设、远程教育软件开发基地和培训所需的支出。
(六)高校高新技术产业化工程:主要用于建立健全高等学校高新技术产业化的保障机制,成立高校科技产业发展资助机构,资助高校有开发前景的重大科技项目所需的支出。
(七)职业教育发展:主要用于设立职业教育课程改革和教材建设基金实施课程改革和教材建设、建设50个职业教育专业教师和实习指导教师培养培训基地、支持建设中央部委所属30所示范性高职学院所需的支出。
(八)高校社科研究和“两课”建设:主要用于高校思想品德和马列主义理论两课建设、加强高校哲学社会科学研究所需的支出。
第九条 “行动计划”专项资金支出按照“按项核算、专款专用”的原则,主要用于项目实施中所需支出的人员经费、业务费、设备购置费、修缮费和其他费用。各项目单位应按照批准的预算支出范围和标准控制使用资金,不得突破。
第十条 “行动计划”专项资金的开支标准和会计核算按国家有关财务会计制度的规定执行。
第十一条 “行动计划”专项资金不得用于以下开支:各种罚款、还贷、捐赠赞助支出、对外投资支出,以及国家规定不得列入的其他支出。

第四章 资金决算
第十二条 “行动计划”专项资金应及时逐级编报决算。
第十三条 年度终了,各项目单位必须根据国家决算的有关规定和“行动计划”专项资金收支决算表(另行布置)向经费主管部门编报所管项目资金的年度收支决算,经主管部门审核汇总后报财政部,同时抄送教育部一份。
项目单位上报决算时应附必要的文字说明。文字说明的主要内容包括:专项资金的预算执行情况、资金的使用效果、资金的管理情况等。
第十四条 各项目单位应确保按期完成所管专项资金的资金使用计划,如有特殊情况,未完成计划而剩余的部分经费,可结转下年使用,不得挪作他用。

第五章 资金管理与监督
第十五条 财政部、教育部根据有关规定对各项目单位资金使用、物资设备管理等情况,每年进行定期和不定期的重点检查,如发现有截留、挪用、挤占“行动计划”专项资金的行为,以及因管理不善导致资金浪费、物资、设备毁损情节严重的情况,财政部将暂停拨款,在对责任单位
和责任人员作出严肃处理,并要求单位在规定期限内予以纠正,经核查确已纠正的,财政部可恢复拨款,否则将终止项目。情节严重者,应提请有关部门追究主要责任人员的行政和法律责任。
第十六条 各项目单位应建立健全专项资金管理责任制,由专人审批各项支出。单位的主要领导和财务主管人员应对资金使用的合法性、合理性和有效性实施全面监督。
第十七条 项目因故终止,由主管部门负责组织清查处理。项目单位应及时清理账目,编制决算报表上报主管部门,抄报教育部。剩余经费(含物资、设备处理的变价收入)上缴财政部,由财政部统筹安排,原则上仍用于“行动计划”。
第十八条 项目执行过程中,因各种不可抗力造成的损失,10万元以下的,须逐级上报上一级单位审批核销;10万元以上的须报教育部审批核销。对由于主观原因造成损失的,应依照有关法律和国家有关规定追究有关单位和人员的责任。
第十九条 各项目单位的领导和财会人员,应自觉维护国家财经纪律,同时接受有关领导机关、财政、审计、银行等部门的监督和检查,发现问题,及时纠正。

第六章 附则
第二十条 本办法自公布之日起执行。
第二十一条 本办法由教育部、财政部负责解释和修订。



1999年5月21日
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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师


关键词: 隐私权 民事权利 具体人格权
内容提要: 隐私权在我国虽然已经得到广泛承认,但是关于其边界等问题仍然存在争议,需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础,但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权,而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面,未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴,它是相对独立于隐私权的一种权利。


自美国学者沃伦(Wallen)和布兰代斯(Brandeis)于1890年在其《论隐私权》[1]一文中将隐私界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后,隐私权日益引起学界、司法实务界的广泛关注。经过多年的发展,人们虽然对隐私的概念达成了一些基本的共识,但在一些领域,仍然存在争议。例如,在最初将隐私作为“独处权”加以理解的基础上,现代学者逐渐扩张了隐私的内涵,将其扩大到信息隐私、空间隐私以及自决隐私等领域,但对隐私权的边界究竟如何确定,人们始终未达成一致。在各国的民法判例和学说中,有关隐私概念的学说林林总总,众说纷纭。笔者认为,在我国民法典制定过程中,如何准确界定隐私权的概念与性质,已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题。

一、隐私权属于民事权利范畴

从比较法上看,隐私权究竟是民事权利,还是宪法权利,不无疑问。在美国法中,隐私权概念提出后,最初是通过判例将其认定为一种民事权利。但此后,美国法院(尤其是联邦最高法院)又通过一系列的判例,将其上升为一种宪法上的权利,创设了“宪法上的隐私权”(constitutional priva-cy),并将其归入公民所享有的基本权利类型中,作为各州及联邦法令违宪审查的依据之一。其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将隐私权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪(self-incrimination)的权利。[2]1964年,Prosser将大量的侵犯隐私权的判例进行了归纳,从而形成了对隐私权案件的四分法。[3]1965年,在Griswold v. Connecticut一案中,正式将隐私权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利。[4]1973年,法院又在罗伊诉韦德堕胎案(Roe v.Wade)中确认堕胎自由是宪法保护的隐私权,[5]自此以后,美国法正式将自主决定确认为隐私权的重要内容。但是,美国的判例法也仍然将隐私权作为侵权法保护的一项民事权利。总之,隐私权作为美国宪法中一项基本权利之外,也仍然是一项重要的民事权利。

大陆法国家在人格权发展过程中逐步借鉴了美国法中的隐私权概念,但这个过程是一个吸收、消化,并逐步发展的过程。例如,在德国,隐私权随着社会经济的发展,逐渐地形成和完善。1983年,德国联邦宪法法院做出了一个里程碑式的裁判,认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中。[6]因而,隐私权成为民法一般人格权的重要内容。在德国法上,虽然普遍认为隐私权属于一般人格权的范畴,但在司法裁判中,也认为隐私权属于宪法权利的范畴。因为,一方面,隐私权产生于对宪法基本权利的解释,宪法法院根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己的言语的权利以及包括私密和独处在内的隐私权。[8]隐私权是宪法所保护的人格尊严的具体体现,保护隐私有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标。[9]另一方面,通过将隐私权与宪法上的基本权利建立起关联,也提升了隐私权的地位。按照德国法院的看法,依据宪法原则,私生活领域受到保护,不能公之于众。[10]因此,在德国,隐私权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格权的范畴。[11]

隐私权的这种双重属性对于我国隐私权的相关研究也产生了一定的影响。我国也有学者认为,隐私应当成为宪法性的权利,只有将隐私权提升到宪法层面,才能体现出其应有的地位,并强化对隐私的保护。[12]此种观点不无道理。应当看到,宪法作为一国的根本大法,应当对于一国公民包括基本民事权利在内的各项基本权利予以明文列举。其作用包含两个层面,一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系,为公民基本权利的确定提供价值基础。例如,宪法确认了公民的人格尊严、人格平等、人身自由受法律保护,这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据。如果宪法确认隐私权,将有利于对隐私权的保护。另一方面,宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定的义务,如果在宪法中规定公民享有隐私权,则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民隐私权的积极义务。从国外隐私权发展过程来看,一些国家将隐私权提升为宪法的基本权利是与所谓“国家积极义务学说”相一致的,[13]隐私成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务,从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯隐私权情形的发生,更好地促进公民隐私权保护的实现。

毫无疑问,通过宪法对隐私的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立隐私权,但确认了公民人格尊严应受保护,这在很大程度上可以作为隐私权的宪法基础。另外,我国《宪法》关于通信秘密的规定,也可以在一定程度上解释为是关于隐私权的规定。可以说,民法确认的隐私权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点出发,民法规定隐私权内容和宪法是不冲突的。所以,和其他民事权利一样,隐私权当然具有其宪法基础。但从隐私权保护的角度看,隐私权应植入民事权利的范畴,隐私权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护,也无法替代关于隐私权的民法规范。笔者认为,不宜将隐私权作为一种宪法权利。其原因在于:

第一,隐私权如果是一种宪法上权利,则应当在宪法中做出特别规定,这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是,人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利,甚至在某些情况下生命健康权还要优先于隐私权予以保护,如果将隐私权纳入宪法予以保护,那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢?如果答案是肯定的,那宪法又是否有足够的容量来实现这一目标呢?

第二,隐私的范围非常宽泛,而宪法作为根本大法,其立法是粗线条的、抽象的,缺乏具体的规定,因此不可能涵盖生活中各种各样的隐私侵权类型。如果将隐私权仅限制在宪法的层面,则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将隐私权作为私法上人格权的一种,使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]

第三,如果只将隐私作为宪法权利,则对隐私的保护需要启动宪法诉讼的程序。而我国目前没有宪法法院,也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径,即便宪法规定了隐私权保护,那也将处于一种闲置状态,而无法得到实际运用。宪法法院、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制,不是一朝一夕可以完成的,未来如何构建仍不确定,而公民隐私权的保护是现实而迫切的,必须由法律予以充分的保护。因此,将隐私权作为宪法上权利,在实际操作上是不现实的。

第四,我国是成文法国家,法官在进行裁判时,需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于隐私权的规定,因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”从该条规定来看,并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列,因为《宪法》并不是一般性的法律,而是根本大法。

第五,隐私权是一项具体的民事权利,我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了隐私权是侵权法的保护对象。该法对隐私权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法,故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将隐私权理解为宪法上的权利,在受害人受到侵害时,反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护。

第六,将隐私权作为一项民事权利予以保护并不意味着国家或政府在尊重、保护公民隐私方面就不负有相关义务。相反,隐私权作为公民的一项权利,是包括国家、政府在内的所有社会主体都必须予以尊重的。政府作为公权力机关,不仅不能非法侵害公民隐私权,而且应当采取积极措施保障公民隐私权的实现。现实中,也存在政府违法侵犯或者限制公民隐私的行为,这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制,而无必要在此之外确立宪法上的隐私权。

二、隐私权是具体人格权

对于隐私权性质的界定,理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体人格权的争议。在美国法上,自隐私概念产生以后,一直存在着范围不断扩张,内容日益宽泛的趋向。隐私权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益,[15]Prosser曾经抱怨其关于隐私的四种分类并不存在共同点,因而隐私本质上构成了一种集合性的概念。[16]此外,美国一些学者甚至认为,其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的隐私权,似乎是受到了德国一般人格权制度的启发。[17]在德国,隐私权属于一般人格权的范畴。早在1957年,德国联邦法院(BGH)在著名的“读者来信”案中认为,自主决定权应为一般人格权的重要组成部分。[18]此后,按照德国联邦宪法法院和联邦最高法院的判决,隐私逐渐被纳入到一般人格权的保护范畴。[19]从德国隐私权发展的进程看,其具有如下两方面特征:一方面,在权利谱系上,承认了隐私权是一般人格权。按照德国学者的通说,对隐私予以尊重是一般人格权的结果和具体化。[20]另一方面,在具体内容上,持续强调信息自决权在隐私权保护中的重要性。[21]其他国家也存在类似德国的做法,如法国自1970年修改《民法典》、增加隐私的保护后,隐私的概念和内容就不断地扩张,逐步涵盖了多项人格利益。[22]

在我国《人格权法》制定过程中,对隐私如何定位,是否应借鉴德国的模式,将其规定为一般人格权,不无争议。应当看到,隐私权在现代社会的重要性日益突出。随着时代的发展,人们从农业社会进入到工业社会,从熟人社会进入到陌生人社会,隐私已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重要权利。随着高科技的发展,例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现,过去科幻小说中所描述的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实,个人隐私无处遁身,正受到前所未有的严重威胁。[23]随着网络技术的发展,在网上搜集、储存个人的信息资料变得极为容易,而一旦传播,所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的。与此同时,随着社会的发展,个人意识越来越觉醒,公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越来越高。相应地,现代社会中公民要求保护自己隐私的呼声日益高涨。在这样的背景下,隐私保护已经提到了一个日益重要的位置。隐私权不仅在人格权体系中,甚至在整个民事权利体系中,地位都在不断地提升。那么隐私权是否因为其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢?笔者认为,一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一种权利,是人格权体系保持开放性的特殊形式,具有特定的内涵,不是哪一种具体人格权可以随便代替的。即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用,也因为其有特定的含义和适用对象,而不能代替一般人格权的作用。

应当看到,隐私权内容确实具有相当的宽泛性和开放性,这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的隐私利益纳入其中,予以保护。但是,既然隐私权是作为一种特定的人格权存在的,其内涵具有相对的确定性,不可能无限制扩张,以致涵盖所有的人格利益保护。从未来人格利益保护的发展趋势看,也并不意味着所有新产生的人格利益都属于隐私利益的范畴。

比较法上,由于隐私权产生时人格权理论比较薄弱,具体的人格权制度也十分欠缺,因此,在隐私权出现之后,社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了隐私权保护的范畴。从这个角度上讲,隐私权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能。例如美国法中,由于其既没有一般人格权概念,也没有具体人格权概念,因此,隐私权产生后,演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利。

我国人格权制度发展趋势和上述过程存在明显区别。在我国,人格权制度产生时,就形成了具体人格权体系,隐私权只不过是具体人格权的一种。我国早在1986年的《民法通则》中就规定了各种具体人格权,如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利。随后逐渐在司法实践中又产生了隐私的概念,并由法律确认为一种权利。[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”。从该条表述来看,隐私权只不过是与其他人格权并列的一项权利。因此,从我国法律发展的路径来看,是先规定了相当数量的具体人格权后,再应经济与社会的发展需要,将隐私权也纳人到具体人格权的范畴,给予全面保护。从其发展过程来看,立法者和司法者意识到,《民法通则》规定的各种具体人格权存在遗漏,因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外,通过确立隐私权,对个人生活秘密等隐私利益加以保护。因而隐私权从其产生之初就是作为具体人格权存在的。此外在隐私权产生之前,已经存在了其他的具体人格权,隐私权不可能从内容上包括其他具体人格权,而只不过是对已经存在的具体人格权的补充,将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在隐私的范畴之中。而且,在我国,既然在立法和司法上都已经确立了隐私权作为具体人格权的地位,这也注定了其不可能代替一般人格权的法律地位。

虽然从人格权体系构建来说,我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止,立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式,而具体列举难免挂一漏万,不能使人格权制度保持开放性,以应对今后新的人格利益的发展。所以,承认一般人格权是必要的。但这不意味着要将隐私权提升到一般人格权的地位。实际上,我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利,而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护,存在以下几方面问题:

第一,一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵,在很大程度上是一种价值理念,需要借助法官的价值判断予以具体化。而隐私通常具有自身特定的含义,较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中,反而使其权利界限模糊,不利于对其进行全面保护。

第二,在人格权体系中,一般人格权制度承担着“兜底”的任务,若将隐私权归入一般人格权制度,则必将让隐私承担人格权法中的“兜底”功能,而这将造成隐私权体系的混乱,反而不利于对隐私的保护。例如,原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭,后发现骨灰盒有误,致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活隐私,而是人格尊严受损,应当由一般人格权而非隐私权予以保护。因此,若让“隐私”概念承担人格利益的“兜底”功能,会损害隐私权救济的确定性及可预期性。

第三,严格地讲,相对于具体人格权,一般人格权条款是法律上的“一般条款”,通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看,如果有具体条款可适用,应当首先适用具体条款,而不能直接引用“一般条款”。否则,有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大,导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了隐私权的概念并对此作了具体规定,而且在司法实践中也已确立了隐私权保护的具体规则,此时再将隐私权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则,就属于向一般条款逃逸。
县域律师现状及其发展之思考

安徽明和律师事务所王明水

【内容提要】目前,我国律师业快速发展的呼声很高,但客观理性地讲律师业的发展很不平衡,经济发达地区与经济落后地区律师业的发展程度不可同日而语,特别是县域律师发展迟缓,执业环境差,律师政治地位低,收入少,有些甚至不能维持生存,致使律师的作用十分有限,这一状况应引起律师管理部门、律师界及整个社会的关注和重视,借社会主义新农村建设的契机,认真研究解决办法,尽快改变目前不利于县域律师业发展的状况,促进县域律师业的发展。
【关键词】县域律师 发展现状 对策

律师业是三大法律职业中竞争最为激烈的一个行业,在现代社会生活中,律师行业充满着诱惑,备受社会的关注,律师作为高收入、现代高级白领的舆论常见诸报端。然而,律师业的发展很不平衡,作为在县级行政区划范围内服务的律师,由于执业环境的经济不发达,其执业现状不容乐观,和发达地区或者城市律师业相比存在着很大的差距,有的地方境况还很差,甚至面临着生存危机。因此,客观的分析县域律师的现状,并寻求改善的对策已成为县域律师发展的当务之急。本文试就对县域律师的现状作些分析,并对县域律师的发展作些思考。
一、县域律师的现状
(一)政治地位低下。目前,县域内相当多的政府部门对律师职业不理解,看不惯律师,对律师的正常工作不配合,甚至有些政府部门针对律师作出一些限制性的规定,认为对律师正常履行职责维护群众利益的行为是与政府作对。与此相对应的,律师能够参政、议政的机会、人数少,使律师的职业优势得不到发挥。
(二)律师事务所的规模小。从地理位置上讲,县域是县域律师服务、交往、活动的空间,但由于县域经济的不发达,县域律师事务所的发展也受到了严重的制约,县域律师事务所无论在律师的数量上,还是在办公条件上,都是和城市的律师事务所无法相比的。从人员上讲,一般就三、五人,最大的也不过十几人。由于规模小,律师间都是单打独斗,合伙人之间、律师之间缺乏合作;从办公条件和设施上讲,一般都没有自己的办公用房,而是靠租赁而来,更没有自己的交通工具,有的是几个律师挤在一间房子里办公,接待当事人时往往人声嘈杂,不仅影响到其他律师的正常工作,同时也不利于保护当事人的隐私,加之无现代代步工具,办起案件来效率很低。
(三)律师业务单一。尽管《律师法》规定的县域律师与城市的律师所从事的法律业务是一致的,但在实践中,县域律师从事的律师业务,仍然局限在传统的诉讼业务,主要业务还是仅限于一些诸如离婚、损害赔偿、较小标的的经济纠纷等小的民事案件,而且是以这些业务为主,涉足非诉法律服务领域的很少。大多数律师为了一些较小的民事案件,整日疲于奔命,如果放弃这些较小的民事案件,大多数律师就很难养家糊口。而象金融证券、公司上市、涉外投资等非诉高端法律服务业务几乎与县域律师无缘。在法律顾问服务方面,由于法制观念落后,权大于法的思想在人们头脑中根深蒂固,造成律师在开拓法律顾问上困难重重,即使是订立了法律顾问合同,收费也是很低的。尤其近年来,象税务、工商、技术监督、药监等垂直管理单位和金融、保险、电信、电力、烟草等垄断行业,要求在县域的单位不再聘请法律顾问,改由市级单位统一聘请法律顾问,使县域律师的法律顾问工作更加萎缩。
(四)业务少,收入低,生存困难。在县域律师中,由于执业环境的经济不发达,决定了业务少。同时,由于很多当事人法律意识淡薄,加之经济状况不佳,绝大部分当事人也不委托律师;也有部分当事人认为“城里的和尚会念经”,请律师也要到市里请“大律师”;现县域内各乡镇都设立了法律援助工作站,加之法律援助的门槛不断降低,使本来需要请律师的当事人通过法律援助获得了帮助;有的法律援助机构干脆开展有偿服务,与律师争案源;有的乡镇法律服务机构,夸大宣传,将法律服务所办到县城,从律师嘴里抢饭吃,使律师业务更加减少。在县域律师中,由于业务少,业务的收费很低,除少数骨干律师创收相对较高外,近半数以上的律师年创收额也只有一、二万元,与较发达的地区或城市律师收入存在严重的差异,县域律师的生存困难。
(五)分配形式单一。目前各律师事务所普遍采取的是提成制分配,由于提成制分配只与办案律师个人利益挂钩,加之县域律师业务有限,导致了收案律师不愿将自己的案源分给其他律师办或进行合办。这样就会经常出现青年律师无案源难以生存,这种无工资保障、无案源保障的状况,不利于青年律师的成长,留不住人才,导致了不少青年律师的流失,县域律师后继缺人。
(六)律师业务无法进行专业化分工。基于县域律师的业务单一,无法对律师的执业进行分工,如果按分工办理案件,会造成部分法律服务领域的律师没有业务可做,也会造成部分律师的收入更为减少,甚至会影响到律师的生存问题,故县域律师办理案件尚无法固定在某一领域,成了“万金油”式律师,什么案子都接,什么案件都办,什么案子都办理的不专业。
(七)律师整体素质不高。县域律师,大多数起点不高,法律科班出生的不多,基础不好,加上由于机制上的原因,律师都变成了赚钱的机器,为了生计,整日疲于奔波,新知识新业务的学习不够,县域律师的整体素质有待提高。
(八)管理不规范,制度不健全。由于县域律师事务所的规模普遍小,律师所基本上是所主任一个人在管,而所主任也基本上没精力么管,都忙于自己办案。同时,规章制度很不健全,现有的制度大多流于形式。县域律师事务所普遍公共积累少、保障机制不健全、律师团队意识薄弱。由于律师业务收入少,全年除去各项开支,基本所剩无几,加上合伙人的公共积累意识不强,因此,县域的律师事务所几乎没有什么积累,这样也造成律师的养老、医疗、执业保险等得不到很好的落实,律师事务所抵御风险的能力较差,律师的后顾之忧得不到有效解决。
二、加快县域律师发展的设想
我国有二千多个县,这些县域内的律师担负着服务十三亿人口中的九亿农民的重任。就我省来讲,六十一个县共设立有151家律师事务所,虽执业律师只有890余人,约占全省律师的四分之一,但去年办理各类诉讼和非诉讼法律事务近6万件,却约占全身律师办理法律事务总数的一半。可见,虽然县域律师的数量少,境况不尽人意,甚至面临着生存危机,却在默默无闻的为共和国的法制建设奉献着自己才智,在为最基层的社会稳定和经济发展、满足人民群众的法律服务需求发挥着不可替代的作用。党的十六届五中全会,吹响了建设社会主义新农村的号角,既给县域律师业的发展带来了现实的、长远的、潜在的发展机遇,又给县域律师业提出了更高更新的课题。因此,我们既要在透视县域律师的现状,正视危机的同时,更应增强时代感、紧迫感,抓住机遇,努力探索加快县域律师发展的路子:
(一)采取多种形式,为县域律师的发展创造条件。各级司法行政机关应加大对县域律师事务所发展的扶持力度,组织和动员市区的律师事务所和律师,对基础薄弱的县进行对口帮扶;县域律师管理部门应变管理为服务,加大对县域律师业务的宣传力度,使机关、团体、广大群众在处理法律事务时能想着律师、依靠律师、支持律师工作;县级司法行政管理机关应积极推荐本地优秀律师担任人大代表、政协委员,扩大律师参政议政的人员比例,提升律师的政治地位;县域律师管理部门和律师事务所应通过广播、电视、报刊等新闻媒体宣传律师中的先进典型、成功案例,扩大律师的宣传面,此外,还可以通过开展一些公益活动来扩大律师的影响。
(二)拓展县域律师业务领域,规范服务行为。目前,县域律师的服务领域不宽,绝大部分的县内招投标活动、重点工程项目、政府采购及高层行政决策都没有律师参与。就法律服务的形式来看,县域律师还都局限在诉讼领域,对诸如外贸、投资及大型项目的运作等非诉讼领域,也没有律师的参与。律师作为推进县域经济发展的重要法律服务力量,必须拓宽服务领域,司法行政机关应推动律师担任政府法律顾问的工作,促成或引导律师主动参与政府重大的行政、经济决策及规范性文件的草拟,促进政府依法行政;县域律师事务所应围绕本地域特色经济开展法律服务,主动参与重大项目招商引资、发展非公有制经济、完善公共服务设施建设等方面工作,为区域经济发展把好法律关;县域律师应及时把握县域群众的法律需求动向,关注群众生产、生活中的热点、难点问题,通过诉讼或非诉讼等服务方式,认真细致地为群众提供高效优质的法律服务,促进县域经济发展。县域律师要站稳法律服务市场,拓展法律服务领域,还必须规范自己的服务行为,增强综合素质,提高执业技能和执业水平,改善法律服务手段,使律师服务适应县域经济发展的要求。
(三)加强对县域律师的培训,合理引导县域律师进行倾向性的专业分工。我国正处于社会转型时期,法律法规的立、修、废工作相当频繁,如果不重视对新法的学习就会跟不上时代的步伐。县域律师事务所应立足现在,着眼未来,加强对律师的培训,律师事务所尤其要主动,律师事务所应结合最新国家立法,有计划地选派律师对某专门服务领域的法律事务进行学习。通过的学习和培训,提升律师事务所及律师的专业化程度。县域律师事务所虽暂时尚无法实现专业化的详细分工,但在一个律师事务所的内部可以根据每个律师的基本情况,进行倾向性的分工,也就是律师事务所可根据所里的业务需要,先确定几个相关的服务领域专业,根据律师的特长,合理的配置特长律师负责该专业领域的研究,平时让他们相对多的抽时间去研究该服务领域的法律实务,但也可以办理其他服务领域的案件,实际就是选出几个专业服务领域的领军律师,去带动全所律师业务素质的综合提高,通过这种倾向性专业分工,带动县域律师业务素质的提高。同时,县域律师管理部门和律师事务所应采取优惠措施,加强对新律师、年轻律师的培养和帮扶,吸引法律人才,扩充县域律师队伍,使县域律师的发展后继有人;
(四)建立分工协作的办案机制,打造良好的县域律师团队。目前县域律师仍处在每个律师单打独斗,小作坊式的,什么案子都办的初级的服务形式。合伙人既是所有者,又是管理者,同时还是员工。这三种角色集于一身,其实质就是个体户。律师自己找案,自己办案,自己收费,出了乱子也由自己负责。这样的管理体制,严重制约县域律师的发展,要实现县域律师的跨越式发展,律师事务所应建立科学的分工协作机制,打造县域律师服务团队尤为重要,只有集中广大的律师的集体智慧,才能共度难关共谋发展。
(五)以新农村建设为契机,加快县域律师的发展。党的十六届五中全会,吹响了建设社会主义新农村的号角,中共中央国务院(2007)1号文件《关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》,提出了建设社会主义新农村的具体举措,建设一个“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主”的新农村需要律师提供法律服务,同时新农村的建设也反过来会促进县域律师业的发展,新农村建设给律师业的发展带来了现实的、长远的、潜在的发展机遇,决定了县域律师可以大有作为。首先,应认真学习中共中央、国务院关于新农村建设的意见,领会其精神实质,增强使命感、责任感、紧迫感,积极投身新农村建设服务;其次,应抓住抓住农业和农村中存在的突出问题提供服务,当前应着力在稳定和完善农村土地承包经营制度,农民工合法权益保护,农村土地征收补偿,发展农村专业合作社,发展现代农业,村民自治,普法教育等方面提供服务;再次,在服务形式上,除积极做好正常的诉讼、仲裁、调解、代理工作之外,应加强同当地党委政府的联系,争取担任乡政府、村委会,专业合作社的法律顾问,增强律师的服务功能。
(六)规范县域法律服务市场,为县域律师创造良好的执业环境。当前,在县域法律服务市场中,除县域执业律师外,还有法律援助中心律师、乡镇基层法律服务所的法律工作者,这些人中成员复杂,有的是公务员,有的是聘用人员,有的机构和人员在县城而不是在乡镇,在服务范围、服务空间、收费方式方面和律师相比没有什么区别,但是同律师相比,他们存在服务质量低劣、收费混乱、冒充律师的名义执业、无证执业、乱立招牌等诸多方面的问题,严重的损坏和败坏了县城律师的执业声誉和社会公信力,给律师业的发展带来很大的负面影响,如果不从根本上加以整顿治理规范,必定会影响县域律师的发展。因此,司法行政机关,应从从制度入手,在市场准入、服务范围和空间、收费方式及标准上进一步规范县域法律服务市场,为县域律师创造良好的执业环境。
(七)县域律师事务所应加强管理,建立各项保险机制,解决律师的后顾之忧。县域律师事务所要完善各项规章制度,改革律师事务所现有的管理机制,运行机制,分配机制等,学会用制度去科学管理律师事务所。县域律师事务所的合伙人要有发展眼光,不能只顾眼前利益,吃光分净,必须落实律师的养老、医疗、执业保险,解决律师的后顾之忧;县域律师事务所应认真制定一个科学的远景目标,加强律师事务所文化和品牌建设,提升律师服务的竞争实力。

参考文献
① 池方景 :《WTO背景下,我国县域律师事务所面临的挑战和对策》 载《第四届中国律师论坛·百篇优秀论集》中国政法大学2004年出版。
② 陈会领:《对县域律师服务新农村建设的思考》载山东省律师网2006年12月29日。
③ 中共中央国务院(2007)1号文件《关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》。
④ 安徽省司法厅《关于促进我省县域律师工作发展的意见》。