您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

　　[案情]

　　2008年2月，原告马晓瑜与被告徐宏鲲、胡媛姝成立的简之爱婚纱摄影服务部签订“婚纱摄影预约单”一份。同年9月6日下午，马晓瑜随徐宏鲲到河南省嵩县、栾川县拍婚纱照。次日，下着小雨，马晓瑜身穿婚纱在名为原始森林公园的外景地拍摄，拍摄途中，马晓瑜将左脚崴伤。经鉴定，马晓瑜的损伤构成八级伤残。

[裁判]

一审法院经审理后认为，原告与被告之间存在摄影服务合同关系。合同履行过程中，造成原告伤残的后果。原告请求被告承担责任，部分予以支持。原告作为成年人在行走过程中，自己未尽到注意义务，应当承担事故的主要责任。被告在原告身着婚纱行动不便的情况下，没有及时提醒原告注意安全，未尽到提示义务，应当承担事故的次要责任。

被告不服，提起上诉。后经二审法院调解，双方达成调解协议：被告一次性支付原告各项损失2万元。

[评析]

1．经营者违反了安全保障义务

经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。其法理基础是社会活动安全注意义务，其内容主要有硬件与软件两个方面。

本案两被告成立的摄影部打着“旅游婚纱摄影”的招牌，却并没有相关的旅游服务经营资质，选择的服务场所是一处未经开发的原始森林，在安全设施和突发情况的处置方面，缺乏必要的物质条件；其次，随行的影楼工作人员没有导游身份，没有经过野外的安保训练，其安全保障的履职能力不能保证；第三，没有履行必要的告知、警示义务，特别是在雨天路滑、新娘身着婚纱、行动不便的情况下，没有尽到一般的注意义务。因此，被告未能尽到合理范围之内的注意义务。

2．原告把案由明确为合同责任，如何确定经营者和消费者的合同责任？

合同责任既包括违约责任，又包括在合同的订立、生效、履行、终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤销的民事责任和后契约责任等，因此违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。

合同责任原则上是无过错责任，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于诚实信用原则依法产生的法定义务，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，应适用过错责任原则。

本案原、被告之间权利、义务的基础为婚纱摄影服务合同，作为提供服务的经营者违反了安全保障义务未尽到提示的合同附随义务，应当承担相应责任。原告作为消费者亦违反了合同附随义务，阴雨天气身穿婚纱在森林中行走，理应意识到滑倒摔伤的可能性，自身存在过错，也应当承担相应责任。

（作者单位：河南省洛阳市涧西区人民法院）
域名及其法律保护

任自力

随着因特网在世界范围内的迅猛发展，域名问题日趋成为人们关注与争论的焦点。域名最初的设计目的为了方便网络用户之间的信息传递，其基本功能是确定网址、实现计算机的网络化。尽管随着网页链接、网络搜索引擎等技术的出现，域名作为一种网络身份识别符号的重要地位已经有所下降，但作为一种网络资源定位方法，其重大的社会意义与价值却是任何人都不能忽视的，尤其是在一些域名衍生出企业“网上商标”的标识性功能之后。

一、域名的含义、性质与法律特征
（一）域名的概念
关于域名（Domain Name）的概念，立法上并未有统一的规定，学理界对此也有不同的理解，诸如，“域名是指与因特网上数码地址相应的字母数字混合语符列”； “域名，又称网址，是一个通过计算机登上因特网的人在因特网上的地址”； “域名是联接到国际互联网上的计算机的地址，它们是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的”； “域名，其实是因特网协议（IP）地址的一种容易记忆的字符串，它对应的是纯数字的地址”； “域名就是指Internet用户用以确定其在网上的位置，并与其IP地址相对应的名称” 等。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的解释，“从技术上讲，域名只是因特网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词……，从商界看，域名已被誉为企业的网上商标”。
上述对域名的理解或者偏重于进行技术性阐释，或者未能揭示出域名的独特功能，故均有失准确。笔者认为，从法律角度来讲，域名是指域名所有人拥有的用于计算机定位和身份识别的网络地址。

（二）域名的结构及其主要类型
根据现行域名规则，一个完整的域名通常由左右两部分构成，左边是由TCP/IP协议种类（例如超文本网络协议http）和万维网代码所构成的无识别性的通用前缀部分，右边是由英文中的句点“.”依次隔开的顶级（一级）、二级、三级甚至四级域名代码所构成的域名代码部分，如 HYPERLINK "http://www.pku.edu.cn" http://www.pku.edu.cn （北京大学域名）， HYPERLINK "http://www.microsoft.com" http://www.microsoft.com （微软公司域名）。一个域名中最后一个“.”右边的部分称为顶级（一级）域名代码，最后一个“.”左边的部分称为二级域名代码，二级域名代码左边的部分依次分别为三级、四级等域名代码。一个域名从整体上看，从右向左、由循序降级的多级别域名代码所组成，域名的区别性或识别性主要来于注册人的自用域名代码，如 HYPERLINK "http://www.pku.edu.cn" http://www.pku.edu.cn 中的三级域名代码pku和 HYPERLINK "http://www.microsoft.com" http://www.microsoft.com 中的二级域名代码microsoft等。根据现行域名管理规则，顶级域名代码主要有二类：一类为国别域名代码，分别对应各个国家或地区，如中国为cn，美国为us，日本为jp，中国香港为hk等；一类为类别顶级域名代码，具体分为com（工商业实体）、net（网络服务实体）、org（非营利组织）、mil（军事机构）、edu（教育机构）、gov（政府机构）等。在类别顶级域名代码下注册的域名通常为两级域名代码结构，而在国别顶级域名代码下注册的域名通常三级或四级域名代码结构。根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，在中国的国别顶级域名代码下，对应有6个二级类别域名代码和34个二级行政区域域名代码，前者分别为ac（科研机构）、com（工商、金融企业）、edu（教育机构）、gov（政府部门）、net（互联网、接入网络的信息中心和运营中心）及org（非营利组织），后者则分别对应着34个省级行政区域单位，如bj（北京）、sh（上海）、mo（澳门）等。

（三）域名的性质
关于域名的性质，即域名是否为一种独立的权利？一直存在着较大的争论。迄今为止，尚无一个国家的立法对此有明确规定。与立法上的不确定状态相适应，理论界就此问题也未达成过一致意见，目前主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，域名是一种商务活动标识，它与商标、商号有联系又有区别，不能概括地说它是或不是一项单独的权利；
第二种观点认为，域名可以成为知识产权的客体，但目前将之独立作为一种权利的依据还不充分。 理由为：与商标等相比，域名的价值仅在于作为一种计算机容易记忆的字符串，其本身自始即缺乏显著的区别性，其构造至今仍是一种纯技术领域的问题，其标识作用主要来自于其在现实社会中的商标性使用与广告宣传，而非其本身单纯地在网络环境下使用的结果。
第三种观点主张，域名是一项独立的知识产权，可称之为域名权，应对之予以独立的法律保护。 其理由为：域名是经过人的构思、选择或创造性劳动产生的智力成果，其构成并非都是像通讯地址或电话号码一样具有机械唯一性，即使是那些创作高度很低的仅翻印公司或个人名称的缩写字母也有其特别的含义，与著作权、专利等传统知识产权相比，域名构成知识产权的条件以区别性要求并不违反现有知识产权原理，故可将之归为一种新的知识产权。
第四种观点认为，域名不享有权利，因为法律尚未对其作出专门性规定。

按照我国法学界的主流观点，权利的核心是利益，是一种法律可以并应当保护的利益，特定利益的存在是相应权利产生的前提与必然结果。 就域名而言，由于网络空间本身是一种资源，故域名不论是仅作为一种网络地址还是同时作为一种网上商标，其持有人均因其而享有一定的独立利益。所以，域名作为一种独立的权利应当是毋庸置疑的，关键在于它是否属于一种独立的知识产权？上述诸种理解中，观点一一概地否认了域名所蕴涵的独立利益，观点二否认了域名本身所具有的区别性与标识性，观点三忽略了域名与传统知识产权在地域性等基本特征上的明显不同，观点四则过分圄于现行法律的规定，故均有失偏颇。
笔者认为，域名是一种独立的权利，但并非全部属于知识产权的范畴，域名可分为二类：一类是不具有普通网络用户而非计算机所理解的识别性的域名，此类域名与传统经济活动中民商事主体的通讯住址或电话号码在本质上并无二致，缺乏作为标识性知识产权受保护所需要的最基本条件——区别性（大部分域名均属于此类），故不应归为知识产权，而应比照住所权等进行保护；一类是具有普通网络用户所理解的识别性的域名（只有少数域名属于此类），此类域名应当归为知识产权范畴并应予以独立的法律保护。

（四）域名的法律特征
域名的法律特征主要有三：
（1）标识性。域名的设计与使用初衷是为了用识别性标记来区分网络上的计算机，以方便网络寻址和信息传输，故标识性应为其基本特征之一。但域名的标识性与与商标等传统标记的标识性又有不同，后者存在有较高的显著性要求，域名的识别则为计算机识别，只需存在细微的差别即可，体现了较强的技术性特征。
（2）唯一性。域名的唯一性是绝对的、全球性的，这是由网络覆盖的全球性和网络IP地址分配的技术性特征所决定的。商标、商号等传统标识可因行业、商品等的不同而存在不同主体拥有相同标识的情形，域名的唯一性则不因行业、商品等的不同而有任何不同。根据世界上达成的TCP/IP通信协议的规定，因特网上的每台计算机都有一个全球唯一的统一格式的地址，即IP地址，每个IP地址对应的域名也是全球唯一的。
（3）排他性。域名的排他性是其唯一性的延伸与保证。在任一个注册机构注册的域名均具有全球的通用效力，同时，“先申请先注册”的域名注册原则保证了一个域名只能被成功注册一次，这些使得域名必然产生全球范围内的排他性。

二、域名与商标、商号、企业名称的关系
（一） 域名与商标的关系
域名之所以成为人们关注的焦点，肇始于它与商标的潜在冲突。尽管二者在标识性、排他性等方面具有一些共同点，但二者的不同仍是主要的，后者决定了二者冲突存在的必然性。二者的不同主要表现在以下几方面：
1、二者适用对象不同。商标是用于区别商品或服务的标识，使用在相同或相似的商品或服务上，并只能用于特定的商品或服务上。如我国商标法规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。域名是用于解决IP地址对应的一种方法，是为了方便人们使用因特网而创设的，它并不直接与商品或服务相联系，且不能离开因特网而独立存在。
2、二者具有的标识性与排他性的基础不同。商标的相互区别性与排他性是以商品或服务的相同或相似为基础的，不同的商品或服务通常不会产生这种要求（驰名商标除外）；因此，同一国家或不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有相互独立的权利是常见的现象。而域名则具有全球范围内的绝对唯一性，不因法律主体、商品或服务种类、国家或地区的不同而有任何区别，不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性。此种唯一性是其绝对的排他性的基础，并由因特网上域名系统的技术性特征所决定。
3、二者取得的原则不同。商标取得的原则主要有三种：（1）注册在先原则，（2）使用在先原则，（3）前二者的折衷。不同的国家或地区可能采用不同的原则。而域名的注册则采注册在先原则，先申请、先注册，不注册就不能在因特网上使用，此原则为各国所普遍遵循。同时，商标的注册机构在注册时通常负有检索责任，而域名的注册机构则不负检索责任。
4、二者的显著性要求不同。商标的构成以具有普通人主观上能够判断的显著性为前提，否则难以起到区分商品或服务来源的功能；而域名构成的显著性要求明显低于商标，任何形式的不完全相同或任何程度的相似、只要计算机能够识别即均可注册为独立的域名。

域名的全球唯一性等特征决定了其商业影响的全球性，域名一经有效注册并投入使用，世界上的任何人、在任何地点或时间都可能在网上点击到该域名，并由此进入注册该域名的厂商网站，从而可能给其注册人带来可观的商业利益。也正因如此，实践中，一方面，企业通常将自己知名度较高的商标或商号注册为域名，使域名成为商标或商号在互联网上的延伸；另一方面，域名注册人又往往会将其知名度较高的域名申请注册为商标或商号。前者可称为商标、商号的域名化现象，后者则可称为域名的商标、商号化现象。对于前者，只要不存在注册在先的相同域名，申请人的目的很容易实现；而对于后者，情况却要复杂得多。以域名的商标化为例，域名注册人若想使其域名发展成为商标，必须在域名设计阶段及域名注册后实施适当的步骤，如域名构成本身必须符合法律并具备商标法所要求的显著性，域名的注册与使用须不侵犯他人的在先权利，域名所有人须有依法将域名用作商标的使用行为等。


（二）域名与商号、企业名称等的关系
域名客观上具有的商业标识功能，决定了人们可将之用于广告宣传、产品包装、服务标记等各种场合，并可以之表明域名所有人与特定商品或服务及其他域名使用人之间的特定关系。这一功能与商号、企业名称、原产地标记等现有知识产权的标识性功能并无本质不同，
但与域名和商标之间的关系类似，由于域名与商号等其他标识性权利所遵循的授予、维持、管理及保护规则存在较大差异，该等差异造成不同的规则体系之间存在重复与冲突的可能，导致一方面域名申请人可能将他人的商号、企业名称或原产地标记等传统知识产权抢注为自己的域名，另一方面商号等传统知识产权人也可能反向劫持（reverse hijacking）他人依法注册的知名域名，故立法上对这些情形有必要予以及时地调整和规范，否则，势必影响到既有法律关系和社会秩序的稳定，阻碍经济活动的正常进行，也不利于对相关权利人合法利益的保护。

三、域名的法律保护
（一）域名抢注及其规制
“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在1995年底。据有关统计，到1996年，我国已有600多个著名企业和商标在互联网上的域名被抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五良液、红塔山等。 1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》出台之后，发生在我国的大规模域名抢注行为才逐渐得到遏制，但域名抢注行为仍时有发生。在国外，域名抢注行为的出现还要早上几年，其中也不乏一些极具讽刺意味的事件，如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心（Inter-NIC）的域名就曾一度被人抢注。
所谓域名抢注（domain name hijacking），又称恶意注册和使用域名，是指注册人将他人的注册商标、企业名称等抢先注册为自己域名的行为。域名抢注的原因主要有三：一是域名与商标等在管理制度及法律保护方面存在较大不同，在制度的差异为抢注人提供了可乘之机。比如商标、商号等的注册机构在授予申请人注册商标专用权或商号权之前通常要进行商标或商号的相同及相似性检索，而域名注册时，注册机构并不对是否存在相同的商标及商号等情况进行检索，该检索责任由申请人承担，这就给申请人恶意注册及使用他人的知名商标或商号作为域名提供了机会；二是现行域名管理系统的技术局限和域名绝对的唯一性、排他性特征决定了域名空间竞争的激烈性远远高于商标等传统标识。现行域名系统是以每一台联网主机都对应着一个独立的IP地址为技术基础的，与商标可因商品或服务种类之不同以及商号可因地域之不同而存在多个所有人不同，域名具有全球范围内的所有人唯一性，故对同一个域名可能存在着很多申请注册人，而该域名只能由一个人所有。因此，竞争要激烈得多；三是市场经济条件下域名的潜在商业价值与“搭便车”等利益驱动心理的存在构成了抢注行为发生的基本动因。这些原因共同决定了现实中域名抢注行为的大量存在。
在实践中，域名抢注主要表现为将他人商标抢注为自己的域名。域名抢注既有对驰名商标所有人域名的抢注，也有对普通商标所有人域名的抢注。由于驰名商标毕竟是少数且各国均普遍对之予以扩大化保护，如大部分国家或地区均通过立法、行政或司法方法确立了域名不得与驰名商标相冲突的原则。故实践中，域名抢注更多地表现为对普通商标所有人域名的抢注。