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　　摘要：从醉驾是否入刑到现在醉驾是否一律入罪，醉驾的问题一直是公众也是司法者、学者争议的问题。随着刑法修正案（八）的实施，醉驾正式入刑，但随之而来的一个问题是醉驾是否一律入罪，目前存在两种不同的观点。这势必影响醉驾型危险驾驶罪的准确实施，本文从刑法的基本规范、原则以及刑法的基本理论出发对醉驾是否一律入罪进行分析，希望对此问题的解决能做一定帮助。

　　关键词：醉驾 情节轻微 危险犯 谦抑性 当罚性


　　随着刑法修正案（八）在2011年5月1日的施行，全国及各省市“醉驾”型危险驾驶第一人纷纷“登台”，快速地被诉、被判，震慑了醉驾者，警示了社会公众，各地醉驾情况得到明显好转。正当此时，最高人民副院长张军表示刑法修正案（八）中“醉驾入刑”的相关条款不应仅从文意理解，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪，而是要与修改后的道路交通安全法相衔接，按照事件情节恶劣程度判断，危害不大的可以不认为是犯罪。

　　根据刑法修正案（八）的规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，危险驾驶罪可以分为飙车和醉驾两种类型。对于前者，因为有情节恶劣的规定，在认定上不存在分歧。对于后者，因刑法条文只是简要规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的”，就处拘役并处罚金，导致对其认定存在两种不同的观点。第一种观点认为，只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪。第二种观点认为，根据刑法总则第十三条对犯罪概念“但是”的规定情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。虽然刑法修正案（八）关于“醉驾入刑”的条款没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但也不是醉酒驾驶机动车的就一律构成犯罪，只有醉酒驾驶行为危害社会情节严重的，才构成犯罪；醉酒驾驶行为情节显著轻微危害不大的，不能构成犯罪。

　　“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。 对近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议，笔者认为，对相关刑法规范和刑法理论进行分析，可以更好地阐述这一问题。

　　一、从刑法规范的体系解释分析

　　对于醉驾型危险驾驶罪，如果仅从法律条文的字面本身来理解，认为只要是在道路上醉酒驾车，不管情节如何一律构成犯罪的观点，是能够成立的。但是对于任何法律条文的理解还要注意到整个规范体系的协调。从刑法条文来看，刑法第133条之一仅是刑法分则对醉驾型危险驾驶罪的规定。刑法总则第十三条在正面规定犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。

　　从刑法总则和分则的关系看，总则统率分则、指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。刑法总则是刑法分则的扩张事由，为分则提供一些普遍性的规定，刑法分则要受刑法总则的调整和约束。刑法总则的第十三条明确规定，只有严重危害社会的行为才构成犯罪，情节显著轻微，危害不大的不构成犯罪。刑法第十三条本身是总则对于何谓犯罪所做的原则性规定。刑法分则对于犯罪的具体规定，不仅要受刑法总则第十三条的调整，而且必须与第十三条相一致，不能违背。因此，尽管刑法第133条之一对醉驾型危险驾驶没有“情节严重”的限定，认定犯罪仍应按照刑法第十三条的规定，并非所有的醉驾都是犯罪，对于情节显著轻微，危害不大的应不予认定。

　　二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察

　　任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，法益侵害具有两种情形：一是实害，二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害，例如故意杀人，已经将人杀死，造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性，并具有刑事违法性。 危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能，具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为，抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的，即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会，立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制，预防危害结果的发生，也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。

　　醉驾型危险驾驶罪，规定在刑法典分则第二章危害公共安全罪中，列在交通肇事罪之后，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益；其直接客体，应该是道路交通安全。由此，根据犯罪客体的基本理论，醉驾行为构成危险驾驶罪，从其在分则体系中的地位和罪名来看，危险驾驶罪的实质还应是“危险犯”， 没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪，只有当足以造成某种危险时才构成犯罪的既遂。从这个角度分析，并非所有醉驾行为都足以危害公共安全。

　　三、从刑法的谦抑性原则来说

　　刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。” 日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。” 台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”

　　因为刑法调整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性，刑法的谦抑性就要求用最少的支出，少用甚至不用刑罚手段，获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。该原则要求我们必须把刑法作为社会的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。储槐植教授尽管主张我国的刑罚结构应当由由“厉而不严”向“严而不厉”转变，以严密刑事法网，减少漏网机会，从而在减轻刑罚苛厉程度的同时提高刑罚的不可避免性。但我们不应忽视，严密刑事法网的前提是某种行为应当入罪化，并且入罪化所带来的利益会大于其所引发的弊端。而且，储教授在论述刑法结构调整时早就敏锐地指出，我国以前的刑法建立在“道德行政”为堤坝的基础上，对较轻的社会危害行为的规制主要依靠社会评论和思想教育来解决，必要时才动用行政手段，刑法只调整较重的危害社会行为，而这种模式在社会公德衰落的情形下就会发生刑法的基础危机，即决提现象。因此，面对中国的现实，我们只能严格行政管理，对“一般危害社会秩序行为(违法行为)加强行政制裁，同时辅以思想教育，借以减少由小害变大害的数量，从而控制刑法圈”，把我国刑法建立在“行政道德”的基础上，以行政制裁为首要的刑法堤坝。只有这样，我们才能避免“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”这种使国家和社会的包袱越背越重的恶性循环。

　　从刑法谦抑性原则来看，醉驾不应当一律入罪，那些情节显著轻微，对社会危害不大的，不应该一味的定罪，应以刑法以外的法律对其规制。

　　四、从刑法定罪的当罚原则分析

　　当罚原则，又称为可罚性性原则，也是在犯罪认定中应当遵循的原则。当罚原则表明：犯罪情节显著轻微时，不具有可罚性，因而不能认定为犯罪。根据可罚的违法理论，各种犯罪都被预定了一定严重程度的违法性，即使行为符合犯罪构成要件，但如果其违法性极其轻微，没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪。

　　有学者对不应当施加惩罚的情形进行了概括：惩罚无理由，即行为本身不存在对社会的损害，无须防止；惩罚必定无效，即不可能达到防止损害的效果；惩罚无益或代价过高，即惩罚所造成的损害大于其能防止的损害；惩罚无必要，即损害无需惩罚就可防止或自己停止，也就是能够以较小的代价来防止或停止。 我国刑法十三条关于犯罪概念的规定中，明确地提出了犯罪具有应当受到刑罚处罚的特征，尤其是刑法总则十三条对犯罪概念存在但书的规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　实现刑法修正案（八）“醉驾入刑”的当罚性，不是说要对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。“醉驾一律入刑”虽然可以在短时期能够对公众起到一定的震慑作用，但从长远来看，肯定会因为忽略了现实中存在的各种复杂情形而失去刑法的公正性和适当性，并最终会因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使刑法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的严惩主张转嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。

　　因此，从坚持刑法定罪的当罚性原则来看，醉驾不一律入罪与定罪的当罚性原则一致，符合刑法定罪的要求

　　五、影响醉驾行为危害程度的相关因素

　　综上所述，基于相关刑法基本规范和刑法原则以及刑法基本原理得出醉驾不能一律入罪，具有法律的正当性。在司法实践中，醉驾是否定罪还应考虑醉驾的起因、醉酒程度、驾驶速度、驾驶路线、认知能力等具体情节，综合各方面因素做出正确的定罪量刑。

　　一是醉驾的时空环境。醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性的时空因素，比如醉驾驾驶的时间、速度、路线、驾驶道路人流情况和车流状况等要素。如前文所述，危险状态客观存在于现实状况之中，是具有外在表现的客观存在。基于对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析，能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪所要求的危险程度。比如，深夜的时候，醉酒人在人车稀少的道路上以很慢的速度或者短距离行使等情况，其对道路交通安全的危害是极为轻微的，往往难以威胁到不特定人或者多数人人身或者财产安全，就应当按无罪处理。

　　二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是构成危险驾驶罪的一个重要指标，是法律上认定是否醉驾的唯一标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么，通常情况下，酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比，两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异。在特定情况下，处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁，或者说对道路交通安全造成的危险要低得多，将这一情形认定为情节显著轻微，对社会危害不大的行为有一定的合理性。

　　三是醉酒原因。从司法实践的情况来看，醉酒的原因是多种多样的，主要是由于正常饮酒造成的，这也是醉驾性危险驾驶罪打击的目标。但是社会情况的复杂，并非所有的醉酒都是由于正常饮酒造成的，例如因食用了像含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。像这类类情况的醉酒，行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻，能否造成公共安全的危险及能否入罪还需审慎对待。
建设部


城市房屋便器水箱应用监督管理办法

1992年4月17日，建设部

第一条 为加强对城市房屋便器水箱质量和应用的监督管理，节约用水，根据《城市节约用水管理规定》、《关于改造城市房屋卫生洁具的通知》（计资〔1987〕2391号）（简称《通知》，下同）和《印发“关于推广应用新型房屋卫生洁具和配件的规定”的通知》（计资〔1991〕1243号）（简称《规定》，下同），制定本办法。
第二条 各有关部门应当按照《通知》和《规定》的职责分工，加强对房屋便器水箱和配件产品生产、销售以及设计、施工、安装、使用等全过程的监督管理。
各级人民政府城市建设行政主管部门依照本办法，对城市规划区内的房屋便器水箱和配件的应用实施统一的监督管理。
第三条 新建房屋建筑必须安装符合国家标准的便器水箱和配件。凡新建房屋继续安装经国家有关行政主管部门已通知淘汰的便器水箱和配件（以下简称淘汰便器水箱和配件）的，不得竣工验收交付使用，供水部门不予供水，由城市建设行政主管部门责令限期更换。
第四条 凡《通知》限定期限以前竣工的房屋，安装使用淘汰便器水箱和配件的，房屋产权单位应当制定更新改造计划，报城市建设行政主管部门批准，分批分期进行改造。
第五条 凡《通知》限定期始至《规定》施行之前竣工的房屋，仍安装淘汰便器水箱和配件的，城市建设行政主管部门可责令房屋产权单位在本办法实施之日起一年内更换。
凡《规定》施行以后竣工的房屋，仍安装淘汰便器水箱和配件的，城市建设行政主管部门可责令房屋产权单位自本办法实施之日起半年内更换。
第六条 第四条规定的公有房屋淘汰便器水箱和配件所需要的更新改造资金，由房屋产权单位和使用权单位共同负担，并与房屋维修改造相结合，逐步推广使用节水型水箱配件和克漏阀等节水型产品。
第七条 第五条第一款、第二款规定期间竣工的房屋仍安装淘汰便器水箱和配件的，应当追究责任者的责任，经主管部门认定属于设计或者施工单位责任的，由责任方赔偿房屋产权单位全部更换费用和相关的经济损失。
第八条 城市建设行政主管部门对漏水严重的房屋便器水箱和配件，应当责令房屋产权单位限期维修或者更新。
第九条 房屋产权单位安装使用符合国家标准的便器水箱和配件出现质量问题，在质量保证期内生产企业应当对产品质量负责。由于产品质量原因引起漏水的，生产企业应当包修或者更换，并赔偿由此造成的经济损失。
第十条 违反本办法有下列行为之一的，由城市建设行政主管部门或其授权的部门责令限期改正、按测算漏水量月累计征收3～5倍的加价水费，并可按每套便器水箱配件处以30～100元的罚款。
（一）将安装有淘汰便器水箱和配件的新建房屋验收交付使用的；
（二）未按更新改造计划更换淘汰便器水箱和配件的；
（三）在限定的期限内未更换淘汰便器水箱和配件的；
（四）对漏水严重的房屋便器水箱和配件未按期进行维修或者更新的。
第十一条 按本办法征收的加价水费按国家规定管理，专项用于推广应用符合国家标准的便器水箱和更新改造淘汰便器水箱，不得挪用。
第十二条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十三条 城市建设行政主管部门的工作人员在房屋便器水箱应用监督工作中玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 各级城市建设行政主管部门可以授权供水和节水管理部门对本办法具体组织实施。
第十五条 各省、自治区、直辖市城市建设行政主管部门可以根据本办法制定实施细则，报建设部备案。
第十六条 本办法由建设部负责解释。
第十七条 本办法自一九九二年六月一日起施行。