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商法崛起的时代意义/张旭灿

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 14:48:05  浏览:8497   来源:法律资料网
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商法崛起的时代意义

张旭灿


  何为商也?据《汉书.食货志(下)》记载 :“通财鬻货曰商。” 《白虎通.商贾》 :“行曰商,止曰贾。商之谓言章也,章其远近,度其有无,通四方之物,故谓之商。” 简单的说,商就是相互交换,互通有无。
  从历史上来看,随着人类生产力的发展,出现了社会分工和私有观念,于是便有了交换。而随着交换规模的扩大和交换频率的增加,逐步产生了商人,商业。随着职业商人和商业的发展壮大,最终产生了商法。

  近代商法起源于十一世纪欧洲地中海沿岸的海上贸易。在此过程中发展起来的商法,其法律渊源主要有城市法、商人同行业协会自治规则、商事海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。
  十五世纪以后,伴随着资本主义经济的兴起和统一民族国家的形成,原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。这一时期地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家先后制订了成文商法,主要是对中世纪以来的商人习惯法予以确认。
  十九世纪以后,是近现代商事法的形成和发展时期,也是商法在体系上建立和完善的时期。这一时期形成了世界三大商法法系,法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系,这种商法法系的分流至今影响犹在。
  世界范围内的商事立法运动始于十八世纪初,延续至今。如果说宪法的诞生为资产阶级民主与法制创造了政治上的法律基础,商法的发达则为平等、自由权利在尘世的落实提供了经济上的制度基础。他直接间接的对社会经济的繁荣、政治民主制度的建立、民族国家的统一,世界法律的同化产生了深远的影响。
“商法时代”留给我们的不应仅仅是法典、法规和制度,更是一种现代文明社会的精神理念。完善中国商事立法,建立符合国情的商事制度,弘扬商法精神,——商法的崛起对处于现代化过程中的中国意义重大。

一、 商法崛起将奠定市场经济制度的法律基础
  市场经济已经被历史证明为是一种高效率的资源配置方式。市场经济给人类带来了经济的繁荣,物质生活的富裕。1992年,中国顺应历史潮流提出要建立市场经济。市场经济作为经济活动的一种方式,需要建立在法律基础上的一系列规则体系。中国能否建立和完善市场经济,很大程度上取决于中国的市场经济能否在制度上落实,而商法则是市场经济赖以存在的法律制度基础。
(一) 规范商主体,奠定市场经济运行的前提
  这类商事立法包括: 《公司法》 ( 1993 年通过,1999年和2005年修改) 、《合伙企业法》(1997年通过, 2006年修改)、 《个人独资企业法》(1999年) 、 《中外合资经营企业法》( 1979年通过, 1990年和2001年修改) 、 《外资企业法》(1986年通过, 2002年修改) 、 《中外合作经营企业法》 (1988年通过, 2000 年修改) 、《企业破产法》(2006年)等。
  通过上述商事立法使得有限责任公司、股份有限公司、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业形式取代了传统的国有企业、集体企业等企业形式,成为了主要的市场参与主体。商法对市场参与主体的产权归属、治理结构、责任承担机制、破产退出机制进行了详细的规定。通过对商主体的规范,奠定市场经济有效运行的前提。
(二) 规范商行为,保护交易的顺利进行
  这类商事立法包括: 《商业银行法》 、《海商法》(1992年) 、 《票据法》( 1995年) 、《保险法》( 1995 年通过, 2002年修改) 、《证券法》(1998年通过, 2005年修改) 、《证券投资基金法》 、《信托法》( 2001年) 、以及一大批和这些法律法规相配套的法规、规章等。
  通过以上法律,现代商业票据流转取代了传统的计划经济时代的企业财务转账形式;现代商业保险制度取代了计划经济时代的企业福利制度;计划经济时代为曾出现的股票、证券、信托、投资基金等金融制度应运而生。以上制度的建立有效的规范和保障了市场经济的有效运行。
(三)弘扬商法价值,促进市场经济
  交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值构成了当代商法的三大基本价值。
  交易效率体现在:商品证券化; 常用契约格式化; 支付手段票据化和电子化、商事纠纷处理机构专门化;商事请求权实行短期时效主义等。
  交易安全要求: 商事主体公示;上市公司信息披露;票据记载事项实行要式主义;上市公司高理人员承担严格责任、保险法律制度等
  交易公平要求:商事交易自愿,不准强买强卖;实行明码标价制度;禁止上市公司虚假陈述制度等。
  商法通过贯彻执行以上价值,促进市场的繁荣稳定。

二、 商法崛起将推动政治体制改革
(一) 商法发展有利于商人阶层的培育
  商人阶级的出现是商法发展的一个重要前提,商法对商人阶级的壮大发展,也起着相当大的作用。完善商法,扶持商人阶层,对于具有重农抑商和封建专制悠久传统的我国尤为重要。随着商人阶级的壮大必然会对社会中原已存在政治力量对比产生深刻变化,而商人阶级也必会在政治体制上寻求他们的利益诉求。商业有着天然的对公平、平等、自由的内在需求,有着对民主政治、公平法治的内在要求。人类的历史也证明了商人阶级是打破封建专制,走向民主政治的主导力量。商法的完善,以及商人阶级的壮大对我国的民主制度的建设意义非凡。
(二) 商法发展有利于限制公权力
  “红顶商人”胡雪岩的财富帝国似乎是在一夜间烟消云散的。我国封建时候的法律框架缺乏公域和私域、公权力与私人权利的法律界分,作为公权代表的官府可以轻松地跨入当下人们认为属于私法的领域。面对过于强大的公权力,商人虽然有时也能借机谋得一些好处,但在整体上则始终处于从属和被利用的地位。若法律不能确保公、私领域界限分明,厘清公权力的职责所在,并时刻提防其越界,则以私权利为核心的商业秩序将难有自发形成的机会。而商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现,体现的是商人共同意志,非国家意志。强调市民社会与政治国家严格分野,经济活动是市民社会的私事,国家不得干预的理念。 商法的发达能有效的限制公权力。
(三) 商法发展有利于培养公民的民主和权利意识
  商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的自主权,保障了其经济权利的独立性,他在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识,限制行政权利在经济生活中的随意性和任意性,实现了社会经济活动的民主化,为政治民主化的健康发展奠定了坚实的基础。

三、 商法的崛起有利于推动国家统一和世界经济一体化
  正所谓,商者无疆。商业的基本特点要求必须要能够实现跨国家,跨地区的经济交往。这就要求作为商事活动规则的商法,必须要尽可能的实现统一。因为规则的统一是进行商事活动的基本前提。
(一) 商法的发达有利于巩固国家统一
  在香港、澳门回归后,以及将来的台湾回归,在一国两制条件下,中国将出现一个国家内多种法系并存的格局。无论从现实的经济交往的需要,还是从未来国家的统一与发展着眼,尽可能减少法律的冲突,加强相互之间的交往,都要求法律的协调。要构建不同政治制度下法律协调统一的基础,就目前来看最有可能实现的是商法的协调。商法在推动国家统一,加强一国内各个地区的交往中的巨大作用,已经被《德国商法典》和美国《统一商法典》所证实。
(二) 商法的发达有利于实现世界经济一体化
  国际商法在20 世纪获得了巨大的发展:以国际海事委员会(CMI)、国际法协会(ILA)、国际商会(ICC)、国际统一私法协会(UNIDROIT)、国际法研究院(The Hague Academy of International Law)为代表的众多国际商法立法机构相继设立;制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC 等影响深远的众多的国际公约、示范法和国际惯例;同时,国际商事仲裁备受欢迎。以上国际商法的制定减少或消除各国法律的歧异,避免法律冲突,便利了交易的进行。满足了商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性。有力的推动了世界经济的一体化进程。

四、 商法崛起有利于人格之张扬
  如果说民法的价值理念在于确立并保障人格,那么商法的价值选择便在于对人格之张扬。民法以法律的形式确立人格,并为人的生存提供保障措施,通过人格权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等保障人作为人的生存的权利。民法使人以独立人格的主体身份生存于社会,商法使人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。
  "商"的本质在于"营利",而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。商法的发达鼓励人们以自己的努力去获取和积累财富。对于必备物质条件的占有,是人格独立的前提,而对于大量财富的占有是可以让我们人格得以张扬的一个物质条件。商法鼓励商业冒险精神,在张扬个人人格的同时增加了整个社会的财富,推动了人类社会的进步。
  人类社会的发展历史表明,商法越发达的地区和时代,商业越活跃,物质生活条件优厚,人们享有的自由越充分,人的人格也张扬。
  商业贸易和商法是从15 世纪起到16 、17 、18 世纪得到了充分发展。而就在此时产生了人类的一次思想大解放运动----文艺复兴。 从16 世纪起到18世纪人文主义思想战胜经院神学主义思想,宗教革命在16 世纪得以大力展开。人的价值得到尊重,人的个性得以充分张扬。

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国企改革新药方:虚拟私有化

李华振 刘卫华


本文原为会议发言稿,后被《新青年●财富》杂志略加删减后发表于2003年6期



中国既需要、又不需要的产权私有化改革
市场经济作为人类迄今为止所出现过的最佳资源配置机制,发祥于以“产权私有化”为特征的西方。中国要建设市场经济,首要的问题就是:中国到底需不需要象西方一样进行一场“产权私有化运动”?国有企业要不要进行“私有化改革”?
西方产权经济学家认为,产权私有化主要包括三个方面:(1)剩余利润的占有,这是对所有者的激励;(2)资产的排他性独占,这使所有者产生一种对“自己财产”的关心动机;(3)扩大再生产的积极性,促使所有者把更多的资金用于扩大再生产而非个人挥霍,最终增加全社会的实际财富。
结合我国的实际情况,一些学者认为需要进行产权私有化改革,原因主要有以下几方面:
1、国有企业的“真正所有者”缺位。国企名义上是全民所有,实际上全民只是作为一个整体概念上的所有,全民不可能对国企进行有效监督;再者,全民也根本没有、或无法把国企资产的保值、增值作为自己的“内化动机及任务”。我国经济法专家刘大洪指出:西方的公司治理结构中,无论是家族集团还是机构投资者,其最终的“委托人”(即所有者)都是清楚的自然人。所以,西方的公司治理结构之链条中,只可能在一个环节上(即经营者环节)出问题;而中国却可能在两个环节上出现问题:一个是经营者环节,另一个是所有者环节。经营者环节出了问题,只不过是下游,可以通过迅速更换经营者来解决;而如果所有者环节出现了问题,则是上游、是根源,整个链条都有可能崩溃。
2、主管部门及其官员很可能缺乏真正关心国有资产的内在动力激励。国有资产虽是“国家所有”,但国家本身并不是一个象自然人一样的生命体,必须把国有资产的所有权交由有关的政府部门及其官员去“代理”。在这个过程中,就会滋生腐败。
3、国家既是市场竞争的“裁判员”,同时又大量兴办国有企业、充当“运动员”之角色,这两个相互冲突的角色和职能集于一身,就有可能损害市场的“三公”(公开、公平、公正),导致“假球”、“黑哨”频频发生。
以上是“中国需要产权私有化改革”的理由。但与此同时,也存在一些“中国不需要产权私有化改革”的原因,主要有:
1、一国经济的市场化程度之高低,并不绝对取决于私有化程度的大小,而主要取决于资源由谁来配置。由市场进行公平等价交换的资源配置,就是市场经济;由非市场的各种因素进行配置,如自给自足、政府统管、军阀掠夺、黑恶强索,则不是市场经济。例如,前苏联及东欧等国家剧变之后,虽然私有化程度大大提高了,但它们的经济并没有同步市场化,相反,它们的市场化进程还不如中国。
2、现在中国的民心国情难以容忍彻底的产权私有化运动。虽然中国民众反对计划经济的“一大二公”,但也并不赞成国企一下子全部私有化。毕竟,在这个“人权时代”里,我们进行市场经济建设不能牺牲多数人的民心来换取激进式的所谓“合乎理性”。理性是冰冷的、是灰色的,民心及多数人的人权才是活生生的、常青的。
国企新药方:虚拟私有化改革
既然中国的国企改革面临着上述两难处境,在这种大背景下,“虚拟私有化”倒不失为一种新药方。司法部“国有企业问题研究”及“公司治理结构专项研究”课题组负责人、经济法专家刘大洪指出,西方的私有化是一种“实在的私有化”,是彻底的私有化。它虽然能有效地解决公司治理结构中的问题,能孵生出当今发达的市场经济,但它并不是“放之四海而皆准的”通用规则,它不适于目前的中国国情。它的成功运作需要付出极大的社会代价,比如:残酷的资本原始积累、尖锐的劳资关系、无情的弱肉强食、大批失去土地及工作的无产者、动荡不安的政治斗争、甚至酿成经常的军阀政变,等等。(西文国家花了一二百年的时间来完成这个过程。)为什么在美国能顺利运转的“实在私有化”制度一旦移植到亚非拉的发展中国家里,就失灵了、甚至雪上加霜了?深层原因就在这里。
与“实在私有化”相应,“虚拟私有化”在本质上并不是私有化,仍是公有化(或国有化),形象点说,它是“披着私有化外衣的公有化”。传统的公有化之所以缺乏活力,是因为它否认、排斥国有企业经营者的合理私权,薪酬僵死,国企经营者不能通过合法的正常途径来主张、获取相关私权,于是就产生了两种后果:一种是营私舞弊,“积极地搞垮国企”;另一种是虽然不侵吞国资,但丧失经营热情,碌碌无为,“消极地拖垮国企”。从公司治理结构的角度讲,正是由于这个原因,使国企不具有私企的“经营欲望和活力”。
西方的实在私有化,其精髓之处并不在于私有,而在于它能激励“确定的人”去关心、维护、监督企业的经营状态,使企业向“好的方向”发展,最终,也就使整个国民经济向上提升而不是向下坠落。所以,只要能找到一个(些)胜任的“确定的人”来经营企业、监督企业,就能使企业充满活力。在国有制的基础上,允许并鼓励优秀的国企经营者拥有企业股份,使他们也成为国企的股东。根据科斯定理,一旦外部性实现了内部化,就能激励他们关心国企的经营状况,最终,他们获得了丰厚私利,国企也得到了良好发展,国有资产也实现了保值、增值。
这种做法中,私人股份是从国有股份中派生出来的,整个企业的股份结构中既有国有股、也有私有股,是一种混合所有制。它并不是西方式的彻底实在私有化,但同样能实现其精髓(即激励“确定的人”去关心、维护、监督企业的经营状况),因而,可以称之为虚拟私有化。
虚拟私有化改革不可一刀切
国有企业的虚拟私有化改革不可一刀切,要视具体情况区别对待——
1、竞争性的国有企业要坚决地、无限制地推进虚拟私有化改革。受计划经济历史遗留问题的影响,中国的国有企业广泛地分布在竞争性行业里,与民争利。政府同时扮演着竞争性行业的两个角色(裁判员和运动员),这两个角色是相互冲突的,当政府在裁判国企与非国企之间的竞争时,就有可能偏袒“自己的运动员”。从长远来看,国企应逐步淡出竞争性行业。虚拟私有化改革不仅能解决当前的竞争性国企弊病,也为将来国企布局的战略转移奠定基础。
2、公用性的国有企业可以尝试进行有节制的虚拟私有化改革。公用性的行业大都是自然垄断性质,在当前及今后相当一段时期内,还不适宜由私人资本占主导地位。所以,公用性的国企在进行虚拟私有化改革时,要有所节制,不能象上述的竞争性国企那样无限制地进行下去。从股权结构上讲,至少应保证国有股占51%以上。
3、政策性的国有企业如兵器厂、印钞厂之类,由于它并非以盈利为目标,而是国家政策的执行者,故不能进行虚拟私有化改革。
国企主管官员也要进行虚拟私有化改革
国企虽然在经营者环节上进行了虚拟私有化改革,但最大的股东仍然是国家,经营者的升降去留仍取决于这个最大的股东。代表国家来行使所有者权利的官员如果不廉洁奉公,就会抛弃“择优聘用、优胜劣汰”的用人规则,沦为“择亲任用、劣胜优汰”。如果发生这种情况,虚拟私有化改革就不但达不到预期效果,反而会助长官员腐败。
失败国企的现状是:先有“所有者代理环节”(即主管官员)的失败,再有“经营者代理环节”的失败。如何治理“所有者代理环节”的失败?方法是:改革旧有的国有资产管理模式,不再搞分散式管理,而是由专门的统一的部门来管理,该部门实行委员会制,每个官员(委员)都分别负责一个或几个国企,并拥有其所负责的国企的一定股份,这样,把主管官员的外部性也内部化了,他们也象经营者一样成了国企的私人股东,为了自身的股权利益,他们会比较尽职尽责、减少腐败行为。同时,通过专项立法来规定这些官员一旦渎职、失察所应负的法律责任,从民事责任到行政责任、直至刑事责任。通过一面重奖、一面严罚,有效地治理“所有者代理环节”的失败。
这种措施从表面上看,是使一部分国有资产“流失”到了私人手中,但只要能有效解决国企的顽疾,这点代价是值得的,也是必须的。永诚实业集团董事长刘孟奇对此有个比喻,他说:用一个苹果大的虚拟私有化代价去赢得一个西瓜大的国企优绩,这根本不是国资流失,而是增值。相反,如果因为舍不得一个苹果而失去一个西瓜,那才是真正地对国资不负责任。
这样,在两个环节上都进行虚拟私有化改革,就可以有效治理国企的“所有者缺位”和“经营者缺位”,通过重奖重罚来促使主管官员和经营者以“维护自己利益”的心态来关心国企绩效。最终,虚拟私有者和国家所有者实现双赢共利。
虚拟私有化不是承包制
虚拟私有化并不是承包制。我国国企早就试行过承包制,但结果并不理想。原因何在?(1)承包制助长了短期行为,虽取得眼前一时之利,但从长远来看,它加速了国企的衰败,过度透支了未来的国企资源和利益。(2)承包者只取得承包期内的一定私利,并不拥有长久稳定的国企股份,所以,它实际上不但没把承包者的外部性转为内部化,反而加剧了外部性。这突出表现为承包者的普遍急功近利、涸泽而渔、焚林而猎。(3)从法律的技术层面上讲,承包制更倾向于“债权”,而不是严格意义上的“物权”。虚拟私有化则是一种物权,而且是一种“自物权”(所有权)。
国有股减持与虚拟私有化
虚拟私有化是在国企内部进行的产权改革,从技术层面上看,它是国企的内部治理结构。它侧重于激励国企经营者和主管官员。从本质上讲,它的行为价值取向仍不是市场导向型的企业治理结构。
国有股减持并不是虚拟私有化,而是实在私有化。它是指政府把手中的国有股卖出去,由社会公众购买,从而使国企的股份分散化、私有化(或称民有化),逐步把国企变为民企。可见,它是企业的外部治理结构,其行为价值取向是朝市场导向型转变。
虚拟私有化只是一种当前的、过渡的国企治理技术,其有效性不如国有股减持和民有化。最终,当我国达到“全民皆股东”的高度时,国有企业的战略布局也就调整适当了,企业成了市场导向型的治理结构,当然也不存在国企顽疾了。届时,虚拟私有化将完成其历史使命。







作者简介:
李华振,河南人,祖籍安徽,中南财经政法大学经济法研究生部,财经作家,2003年度“十大智业人物”之一,在国家级经济类杂志上发表文章280余篇,并多次被人大报刊资料中心转载,见于北京社科院学报《北京社会科学》(季刊)、《人民日报之中国经济快讯(理论版)》、新华社《经济世界》、《中国经贸》、《中国商界》、《政策与管理》、《经济导刊》、《财经报道》、《企业研究》等刊。
曾任多家集团公司、上市公司的战略企划中心总经理,被多家杂志以“封面人物”进行报道。现把主要精力放在学术上,在我国著名经济法专家刘大洪教授主持的国务院司法部“中国公司治理结构课题研究”、“中国国有企业问题专项研究”等课题组中从事研究工作。

关于转发《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》的通知

中国证券监督管理委员会 等


关于转发《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》的通知
中国证券监督管理委员会(办公室)



各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办(证监会),各证券、期货交易所,证券业协会:
现将《国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函》转发给你们,请遵照执行。

国务院办公厅关于中国证监会对期货市场违规行为进行行政处罚有关问题的复函

1996年12月25日 国办函〔1996〕86号


中国证监会:
你会《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>需要解决的几个问题的请示》(证监法字〔1996〕1号)收悉。经国务院批准,现函复如下:
一、在国家有关期货法律、法规出台前,同意中国证监会和经中国证监会确认的地方监管机构,依据近年来国务院、国务院办公厅、国务院证券委和中国证监会下发的期货市场管理的规范性文件,对期货市场进行监管,并对违规行为作出行政处罚。
二、今后,中国证监会在制定监管文件涉及到行政处罚内容时,应严格按照《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》(国发〔1996〕13号)的规定执行。




1997年1月13日