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关于患者欠费所引发系列争议的思考/万欣

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 12:51:54  浏览:9039   来源:法律资料网
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关于患者欠费所引发系列争议的思考

万欣


  河南农妇张桂梅在北医三院住了47天,拖欠救治费用53万余元,最终不治。因此引起了几个波折:首先是传出了医院工作人员建议郭玉良捐献亡妻遗体、医院免除其拖欠的医药费,此事经媒体曝光后又演变成郭玉良给医院承诺每年还5000元,106年还清,后又因有无担保人发生了些争议。这类纠纷本不少见,但是经媒体报道后,引起轩然大波,然后不断有人撰文指斥北医三院败德又违法(《医院扣留遗体败德又违法》来源:www.infzm.com原文链接:http://www.infzm.com/review/plgz/200801/t20080130_35908.shtml),还有人指责医院是当代黄世仁(http://roomx.bokee.com/6613788.html)。那么这些指责是否正确,从这个纠纷中有哪些法律问题值得我们关注?

一、 妻债夫还”都不是法律义务吗?

  杨支柱先生在《医院扣留遗体败德又违法》一文中认为 “妻债夫还并不是法律义务,也不是道德义务:不还无可非议,还则令人尊敬。”,这个观点笔者认为是值得商榷的。
  在医疗服务合同当中,当事人并非仅仅是医院和患者,在不少情况下,还有依法应为医疗服务支付费用的第三方,它们也是医疗服务合同的当事人。例如,根据《道路交通安全法》第七十五条的规定,在对交通事故受伤人员提供救治的医疗服务合同中,负有支付或者垫付医疗费用法律义务的保险公司、道路交通事故社会救助基金管理机构都有可能成为医疗服务合同的当事人。
  而对于患者的家属来讲,如果依法负有扶养、赡养、抚养义务的话,那么患者的家属无疑也是医疗服务合同的当事人。《婚姻法》第二十条规定:夫妻有互相扶养的义务。第二十一条规定:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。第二十八、二十九条规定了在特殊情况下,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间有抚养与赡养义务,兄、姐与弟、妹之间互有扶养义务。“抚养”、“赡养”、“扶养”自然应当包括对生老病死、教育、生活等承担相关费用。这些内容实际上也是中国人传承千百年的优良传统,既然上升到法律规定,那么这些费用的承担就不仅仅是道德义务,同时也是一种法律义务。因此当患者因病发生医疗费或者需要医疗费时,其负有法律义务的家属就当承担相关医疗费用。并且履行抚养、赡养、扶养的法律义务并不以是否发生继承为前提要件。因此在这些医疗服务合同当中,负有法律义务的家属均可成为医疗服务合同的当事人,杨先生认为患者家属在医疗合同当中仅为代理人或者见证人,并且将此义务与继承联系起来的观点显然是值得商榷的。
  具体到夫妻关系更是如此。除了上述夫妻因扶养的法律义务而应共同承担医疗费用外,2003年12月26日,最高人民法院下发《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》,在该司法解释第二十四条第一款规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。” 第二款规定“但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”据此,属于婚姻关系存续期间以一方名义所负的债务,原则上应当认定为夫妻共同债务,但第二款规定的特殊情形除外。因此,除法定情形外,夫妻一方或双方因共同生活、经营所负债务(显然包括拖欠医院医疗费,也包括因病向其他人进行的借贷)均属于夫妻共同债务,应由双方共同负担。当夫妻一方离世后,债权人完全可以要求未亡人偿还债务。作为产妇张某拖欠的医疗费,显然属于婚姻存续期间、因共同生活而发生的夫妻共同债务,而非张某个人之债,其夫郭某依法对此债务承担责任。又怎会如杨先生所言“不还无可非议”?故,北医三院向郭某主张债权才是无可非议的。
  如果按照杨先生的主张:既然“不还无可非议”,可能会有一大部分患者死亡之后,家属将拒绝向医疗机构支付任何拖欠的医疗费用,将严重影响正常诊疗秩序,后果不堪设想!

二、 这是侮辱尸体吗?

  杨先生进一步认为医院扣留遗体的行为涉嫌侮辱尸体,笔者认为即便医院曾扣留过尸体,扣留的行为也不存在涉嫌侮辱尸体的问题。(北医三院是否存在扣留尸体的行为尚不明确,为行文方便,本文主要探讨医疗机构扣留尸体行为)
  所谓“涉嫌”,是指有跟某件事情发生牵连的嫌疑,多与刑事犯罪相牵连。我们百度一下“涉嫌”,搜索出的新闻中“涉嫌”之后所跟的词汇,基本上与刑事犯罪相连,如重婚、故意杀人、走私、受贿、藏毒等。所以当我们看到杨先生的“涉嫌侮辱尸体”的表述之后,首先需要分析的是:医院扣留尸体的行为构成侮辱尸体罪吗?
  《刑法》第三百零二条规定了侮辱尸体罪,本罪客体为社会风尚和公共秩序。客观表现为行为人实施了侮辱尸体的行为。所谓“侮辱”,主要是指出于侮辱、玷污的故意,对死者遗体进行猥亵、毁损、奸尸、玷污等破坏的行为,或者采用悖逆传统葬俗或宗教葬习的方法来掩埋、处理尸体等。本罪主体为一般主体,凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪的主观方面表现为故意,过失盗窃、侮辱尸体者,不构成犯罪。判断是否侮辱尸体,主要是看主观上是否有侮辱尸体的故意,主观上没有侮辱尸体的故意,不能认为侮辱尸体。从侮辱尸体罪的犯罪构成看,医院即便存在扣留尸体的行为,由于主体不适格-该罪并非单位犯罪、不符合主观要件-没有证据证明医院工作人员扣留尸体的行为有侮辱尸体的故意、客观上也不存在对尸体的侮辱行为,显然不能认为医院涉嫌侮辱尸体罪。
  再从民法角度分析,杨先生认为将尸体当成财产是涉嫌侮辱尸体的表现,笔者认为这也是值得商榷的。首先医院是否确实将尸体作为财产来对待,尚无法确认。其次,关于尸体的法律属性,在理论界尚存在很多争议,主要集中在尸体是否是物,家属对尸体享有何种权利?主要有非物说、可继承物说、非所有权客体说、准财产权说、延伸保护的人格利益说等学说。我国民法学者杨立新、曹艳春在《论尸体的法律属性及其处置规则》(2005年04期)就提出,“尸体是具有特殊的可利用性与有价值性的物,”并进一步指出:“尸体的可利用性和有价值性的特殊性体现两个方面。第一,是尸体的医学利用价值,尸体可以制作标本,可以进行生理解剖实验等,为医学科学的发展作出贡献,造福于人民。第二,是随着器官移植技术的发展,使刚刚死去的人的尸体上的器官或者组织可以移植给他人,救助病患,重新使器官或者组织在新的人体上发挥功能,使病患重获新生。”“这样,尸体的有用性更为突出,更表现了尸体的物的属性,体现了它作为物的特殊价值。”
  对于尸体法律属性尚存在争议、法律尚无明确规定的情况下,因此即便医疗机构存在扣留尸体的行为,也仅仅属于侵权行为,侵犯了死者近亲属对尸体的所有权或者处分权。扣留本身仅仅是将尸体作为了一种具有一定价值的物,这种做法并不违背理论界部分关于尸体属于特定物的法律属性的观点,因此不能将此扣留行为视为侮辱尸体的行为。死者亲属完全可以通过民事诉讼要求返还尸体,而不应主张侮辱尸体的损害赔偿。当然笔者建议医疗机构在发生患方拖欠医疗费的情况下,不要将患者遗体进行扣留,以免发生不必要的争议。

三、 关于巨额医疗费的探讨

  在不少媒体指责医院的时候,我们是否冷静的思考过张桂梅的巨额医疗费在现有体制下是否有解决的途径呢?不同的解决途径揭示了什么问题?如何最大程度地避免因病致贫、因病返贫的出现?
(一) 张桂梅在不同身份下能获得的不同医疗保障。
1、 如果张桂梅是进京务工的外地农民工,其医疗费可以通过社会医疗保险解决一部分。
  2004年9月1日开始实施的《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法》明确规定,北京市行政区域内的城镇所有用人单位,都应为与之形成劳动关系的外地农民工办理参加基本医疗保险手续,并由用人单位缴纳基本医疗保险费,外地农民工个人不缴费。按照这个规定,张桂梅如果是外地进京务工人员,其家属就可以通过基本医疗保险统筹基金和大额医疗互助资金支付一部分医疗费。我们假设张桂梅医疗费57万元均系社保范围,那么可以报销的数额为:
  基本医疗保险统筹基金一个年度累计支付的最高数额为5万元。也就是说,在张桂梅医疗费里,基本医疗保险基金最多可以支付张桂梅的医疗费为5万元。在一个年度内超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额的,可由大额医疗费用互助资金继续支付,但大额医疗费用互助资金在一个年度内累计支付最高数额为10万元。也即大额医疗费用互助资金最多可以支付张桂梅医疗费10万元。
  我们可以看出,如果张桂梅系进京务工人员,其57万元的医疗费中,可以通过基本医疗保险统筹基金和大额医疗费用互助资金支付数额为150000元,其自有资金仅为4万元,缺口在38万元。仍然是难以承受的。
2、 如果张桂梅并非进京务工,其本可以通过农村合作医疗解决部分医疗费。按照河南省新型农村  合作医疗统筹补偿方案,在2008年2月1日前,张桂梅的医疗费可以由合作医疗基金补偿1万元(2008年2月1日以后补偿上限调整为3万元)。这个补偿对于张桂梅家庭来讲只能是聊胜于无了。
3、 如果张桂梅是城市户口,其能享受到什么水平的医疗保障?
  如果张桂梅是城市户口,不论是否北京户口,均可参加北京市基本医疗保险。按照《北京市基本医疗保险规定》(2005修改)的标准,张桂梅医疗费可以得到多少补偿呢?
  2007年在职职工北京市医疗保险起付线为2000元,封顶线为7万元。也即统筹基金最多支付张桂梅医疗费7万元。
  超过基本医疗保险统筹基金最高支付限额的住院医疗费用,可由大额医疗费用互助资金继续支付,但大额医疗费用互助资金在一个年度内累计支付最高数额为10万元。也即大额医疗费用互助资金最多支付张桂梅医疗费7万元。
  综合以上,张桂梅如果是城市户口,通过基本医疗保险,可以支付医疗费总额为17万元,加上其自由资金4万元,缺口仍在36万元。

二、讨论

  也就是说不论张桂梅是城市户口还是农村户口,巨额医疗费对于其家庭来讲都是生命中不能承受之重。但是通过分析我们可以发现几点:
1、 对于农民来说,在面临在家务农和进城打工的选择时,医疗保障水平的高低可能将成为一个不得不考虑的一个重要因素。毕竟保障水平差距在数倍,以张桂梅为例,在家务农保障水平上限为3万元,而进城务工则保障水平可达到15万元,相差5倍之多!不排除以后体弱多病的农民选择进城务工作为提高医疗保障水平的方法。
2、 城市工和农民工的医疗保障水平的差距已经非常小了。以北京为例,城市工的保障水平在17万元,农民工的保障水平在15万元。应当说随着社会的不断进步,这个差距将逐渐消除。
3、 作为以低水平、广覆盖为原则的社会基本医疗保险来讲,其也不可能担负起所有巨额医疗费的职能。所以我们在探讨张桂梅巨额医疗费的时候,不能寄希望于通过政府提供的某种社会普遍性医疗保障来解决所有的医疗费问题。

三、解决之道

  笔者认为解决这种可能需要通过多方面努力,例如:
1、 提高自身保险意识,必须参加社会基本保险,然后再通过自身投保商业保险,提高自身抵御高额医疗费用风险的能力;
2、 通过一定程度上的制度设计,例如对基本医疗保险支付体系做一些灵活的设计,例如对张桂梅这样纯粹为挽救生命而支出的大额医疗费的报销,给与一定的灵活处理。当然无需也不可能全部解决,但是能够减轻一部分病患家庭压力也是好的,也能够体现出冰冷制度下的一丝温暖。
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批转市物价局《南京市城市居民基本生活必需品和服务价格监审办法(试行)》的通知

江苏省南京市物价局


批转市物价局《南京市城市居民基本生活必需品和服务价格监审办法(试行)》的通知
市物价局


第一条 为了加强价格调控管理,规范市场价格行为,保持城市居民基本生活必需品和服务价格的相对稳定,保障人民生活、维护社会安定,促进经济发展,根据国务院和省政府对城市居民基本生活必需品和服务价格实施监审的要求,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市市区内从事本办法目录表所列监审商品和服务项目的生产经营单位、行政事业性单位和个人(以下简称经营者),均应当遵守本办法。
第三条 本办法由市、区价格主管部门组织实施。
第四条 本办法所监审的城市居民基本生活必需品和服务价格,是指与居民日常生活关系为密切的,其价格变动反应比较敏感,对居民生活影响较大的少数重要商品和服务项目价格,包括省政府规定的提价备案品种。
列入监审目录的商品和服务价格包括:食品、衣着、日用消费品、耐用消费品、服务收费、居民住宅等6大类46种商品和服务项目价格(具体目录详见附表)。上述商品和服务项目的价格,根据市场情况的变化,应当由市价格主管部门适时调整。
第五条 市、区价格主管部门对列入监审目录的商品和服务价格进行监测预报,定点、定人、定时收集和分析市场价格运行情况,按时上报市、区政府和市价格主管部门,如出现商品抢购、脱销、价格急剧波动以及其他突发性情况,应随时上报。
第六条 对列入监审目录属于政府定价管理的13种商品和服务项目(详见附表),其价格由市价格主管部门按照国家关于价格管理权限的规定进行管理,任何单位和个人未经省或国家批准,不得越权放开,不得擅自提价,不得擅自立项,不得擅自提高收费标准、扩大收费范围。
第七条 对列入监审目录属于市场形成价格的33种商品和服务项目(详见附表),实行价格行业管理。同行协议价格由市、区价格行业管理机构按市区分工的有关规定议定,同行业所有经营者都必须执行。
同行业议定的协议价格,必须经市、区价格主管部门或者有关部门批准的,应当由市、区价格行业管理机构报请批准后执行。
第八条 对列入监审目录的33种商品和服务项目(详见附表),由市、区价格主管部门实行价格差率控制管理:
(一)对本市地产商品控制商品出厂利润率;
(二)对批发企业和批发环节(包括地产和外购)控制进销差率;
(三)对零售企业和零售环节控制批零差率(毛利率);
(四)对服务项目控制服务质量等级的中准浮动幅度价格。
第九条 市级价格行业管理机构议定差率控制的初步意见,经市价格主管部门会同有关主管部门审核,报市政府批准后,在全市统一组织实施。
需要变动差率的,应当按企业法人登记关系分别向市、区价格行业管理机构申请,经其预审提出意见,由市价格主管部门会同有关主管部门审核,报市政府批准后,方可变动。
第十条 对列入监审目录的33种商品零售价格和服务项目的面市价格,按市、区分工管理:
(一)食品类的9种(详见附表),其零售价格由市级价格行业管理机构负责议定;
(二)鲜菜、豆制品、淡水鱼、茶叶和大众早点的零售价格,由各区价格行业管理机构负责议定;
(三)衣着、日用消费品、耐用消费品的零售价格和服务项目的面市价格,凡企业法人在市及市以上工商行政管理机关登记的,均由市级价格行业管理机构负责议定;企业法人在区工商行政管理机关登记的和个体工商户,均由区价格行业管理机构负责议定。
市、区价格行业管理机构议定的商品零售价和服务项目面市价格,应当分别报经市、区价格主管部门认可后公布实施。
第十一条 对列入监审目录的商品和服务项目,市、区价格主管部门和市、区价格行业管理机构将定期公布市场时点价格,实行价格指导,引导价格走势。
第十二条 对列入监审目录的33种商品和服务项目,在同行议价的基础上,分别实行以下制度和措施:
(一)企业提价事前备案制度。鸡蛋等23种商品和服务项目(详见附表),经营者需要提高零售价格的,应当按企业法人登记关系分别向市、区价格行业管理机构申请,经市、区价格行业管理机构议定后,提价前5天报市、区价格主管部门备案,价格主管部门保留干预权。个体工商
户按以上办法向区价格行业管理机构申请。
(二)企业提价申报制度。粮食及其复制品等5种商品(详见附表),经营者需要提高零售价格的,应按企业法人登记关系分别向市、区价格行业管理机构申请,经其预审提出意见后,报市价格主管部门审核,市价格主管部门在10日内予明确答复,逾期未予答复,价格行业管理机构
可通知企业自行调价。
(三)阶段性限价措施。如市场价格发生较大波动,影响到居民生活安定时,市价格主管部门会同有关主管部门研究提出限价的品种、项目和价格水平,报经市政府批准后组织实施。所有经营者都必须执行政府的限价规定。
第十三条 凡列入监审目录的商品和服务项目,无论实行何种价格形式管理,经营者都必须执行国家和省市有关明码标价的规定。
第十四条 对列入监审目录的商品和服务项目,市、区价格主管部门建立正常审价制度,经营者应当接受审价。价格行业管理机构要组织同行业互审。
(一)实行政府定价管理的商品和收费,每半年审价一次;
(二)市场形成价格的商品和服务项目,每年审价两次;
(三)当市场价格出现较大波动时,将及时有针对性地进行审价。
审价内容包括:政府定价限价规定、同行协议价、差率、费率、明码标价、提价备案和提价申报等规定和制度的执行情况。
第十五条 价格主管部门应当组织审价,对违反价格政策和纪律,以及哄抬物价、牟取暴利等行为,分别移交市、区价格检查机构立案查处。
凡根据群众举报而进行审价的,按照价格监督检查的有关规定处理。
第十六条 各级价格检查机构应当将列入监审的商品和服务价格作为监督检查工作的重点,定点、定人、定时、定奖惩,设立价格协管员,建立经常性的价格检查制度,并充分发挥价格社会监督网络的作用。
第十七条 有下列情况之一的,由市、区价格检查机构予以处罚:
(一)对违反本办法第六条和第十二条第(三)项规定的,没收其非法所得,并视情节轻重,处以非法所得一至十倍的罚款。
(二)对违反本办法第八条规定的,没收其非法所得,并视情节轻重处以非法所得的一至五倍的罚款。
(三)违反本办法第六条、第八条、第十二条、第十三第、第十四条规定,无非法所得的,视情节轻重,处以5000元以下的罚款。
(四)对价格违法单位的直接负责人和单位主要负责人,价格检查机构可以根据情节,处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款,情节严重的,除给予上述处罚外,还可以通报批评、建议监察部门或上级主管部门给予行政处分。
以上处罚按企业法人登记关系,凡属市及市属以上工商行政管理机关登记的,由市价格检查机构检查并处罚;凡属区工商行政管理机关登记的,由区价格检查机构检查并处罚。
第十八条 凡未列入监审目录的城市居民生活必需品和服务价格,仍按有关规定执行。
第十九条 各县可参照本结合实际情况,制定城镇居民生活必需品和服务价格监审办法,报市价格主管部门批准后实施。
第二十条 本办法由市物价局负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1994年3月28日
      企业登记管理与《行政许可法》对接
           当中的具体问题
 
       四川省广元市工商行政管理局:李 伟

  《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《许可法》)将与今年7月1日开始实施,工商行政管理机关作为实施行政许可的重要部门之一,必须严格执行该部法律。在工商行政管理机关的各项许可工作当中,企业登记管理(包括个体工商户登记管理,下同)是最为主要的行政许可工作(其他还有商标登记、广告登记、市场登记等)。在《许可法》实施之际,如何实现企业登记管理与该法的对接,确保企业登记管理工作在《许可法》的框架内有效运行,是当前各级企业登记管理部门应当特别重视的问题。
  根据《许可法》的规定,在目前,企业登记管理工作应当注意把握好以下具体问题:
  一、企业登记管理的法律依据
  《许可法》第十五条第二款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。第十六条又规定了地方性法规和规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。因此,今年7月1日以后,工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中,主要依据应当是法律和行政法规,地方性法规和省级人民政府规章(包括自治区和直辖市人民政府规章,下同)、部门规章除了依据上位法作出的具体的操作性的规定外,其他不能执行。地方性法规和省级人民政府规章、部门规章及其他规范性文件设置的各种审批事项也不得作为企业登记的前置条件。这当中重点是要把握好企业登记前置审批的问题。7月1日,国务院为配合《许可法》的实施,根据法律、行政法规,并根据实际需要,下发了保留的500项行政审批事项,工商行政管理机关在开展企业登记管理工作中,以此为依据即可,除此之外的行政审批均不得作为企业登记的前置条件。
  有些细心的同志可能还发现,《许可法》第十五条第二款规定中所称是“设立登记”,就会产生疑问:企业的变更登记和注销登记是否适用该条规定的原则?这个问题应当从企业登记管理工作的整体性和《许可法》的立法本意来看。其一,企业登记是从企业设立、变更到注销的一个整体性工作,当中缺一不可,企业有设立就可能有变更和注销,因此,立法机关在制定企业设立登记的行政许可时,就必定要对变更和注销登记进行相应规范。而且一般来说,对变更登记和注销登记的规范也不会脱离设立登记而单独存在;其二,企业登记的许可涉及国家法制的统一,而且我国目前奉行的是以经济建设为中心,而企业是经济建设中的“主角”,因此,国家必须将企业的设立许可权集中到中央,以避免政出多门,从而影响经济建设。而如前所述,企业登记包含了设立、变更和注销的全部内容,所以,从《许可法》的立法本意来看,其所称的“设立登记”应当包含了变更和注销登记。该法不可能也没必要还要注明“含变更或注销登记”,其所称的“设立登记”不能理解为企业登记管理中通常所称的设立登记。因此,对企业的变更登记和注销登记同样应当适用《许可法》第十五条第二款所规定的原则,即:对变更登记和注销登记也只能适用法律和行政法规以及地方性法规和省级人民政府规章、部门规章依据上位法作出的具体的操作性的规定。
  但这里要注意个体工商户的设立登记不适用上述规定。在《民法通则》当中,个体工商户被纳入公民(自然人)的概念当中进行规范,是一种特殊的经营单位,与《许可法》中所述的“企业”是有区别的,因此,地方性法规、省级人民政府规章设立的关于个体工商户的设立登记及其前置性审批应当执行,如:《四川省个体工商户条例》。但部门规章及其他规范性文件设定的行政许可同样不应适用于个体工商户的登记(因其没有行政许可设定权),而且要注意省级人民政府规章设定的行政许可有效期仅有一年。
  二、企业登记申请的受理
  (一)申请人提出申请的方式
  《许可法》第二十九条第三款规定:“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出”。该款没有规定例外情况,因此,工商行政管理机关必须采取措施适应申请人通过上述方式提出的企业登记申请。在受理这类申请时,应当注意几个方面的问题:一是对以这类方式提出的申请,其所应提供的资料还是应当按照相关法律、法规、规章的要求提供齐全,不能因简化方式而同时简化条件;二是对诸如前置许可文件、股东签字、验资报告等有些资料不能采取电报、电传、电子数据和电子邮件的方式提供。同时对一些需要原件的材料也要要求申请人按规定提供;三是工商行政管理机关要尽快建立一套适应申请人以上述方式提出的申请的受理机制,对受理的程序、资料的收集等作出具体的规定。
  (二)材料目录和申请书示范文本的公示
  《许可法》第三十条第一款规定:“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示”。在此之前,各地工商行政管理机关已经采取了一系列方式,对企业登记程序、所需资料等进行了公示。但对照《许可法》的规定,以前各地所公示的内容与其还有很大差距。要么只公示了各类企业的登记程序及所需资料,未公示个体工商户的登记程序及所需资料;要么只公示了设立登记的程序及所需资料,未公示变更、注销的程序及所需资料;要么公示的企业种类不齐全;而基本上都未公示申请书的示范文本。由于目前市场主体的类型较多,因此,工商行政管理机关在公示问题上还有大量工作要做:一是要根据每个受理登记单位所受理的范围,对各类市场的主体办理登记的相关资料进行公示,如一般都应包括股份有限公司、有限责任公司、分公司、非公司企业法人(其中国有和集体及联营又有区别)、营业单位(又有分支机构和独立营业单位之分)、合伙企业及其分支机构、个人独资企业及其分支机构、企业集团等等;二是根据各类主体所办登记的事项不同,还要分别对设立登记、变更登记、注销登记公示相关资料;三是对示范文本的公示也要结合登记主体的类型、不同事项分别结合其他资料的公示而公示。这项工作需要各级工商行政管理机关尽快加以落实。
  (三)当场受理和五日内一次告知需补正的材料
  《许可法》第三十二条第(四)项规定:“申请材料不齐或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理”。该规定为“钢性”要求,目的是为了解决一些单位办事拖拉,官僚作风严重等问题,通过法律手段提高行政机关的办理效率。在企业登记管理中,受理人员应当注意四个问题:一是要注意对资料不齐或不符合法定形式的申请,在要求其补正时,要注意告知的完整性 。《许可法》所规定的“一次性告知制度”意味着如没有一次性告知申请人应当补正的材料,在资料不齐或不符合法定形式的情况下,如不能在申请人已提交的资料的内容上找出实质性的问题,登记机关将不得不为申请人颁发执照,并要承担资料不齐或不符合法定形式所带来的后果;二是按照《许可法》的规定,当场告知和五日内告知都是一次性告知,不能断章取义的理解为只是五日内的告知才应当是一次性告知;三是在告知时可以采取口头告知与书面告知相结合,但主要应当采用书面告知形式,特别是对一些缺乏资料较多或资料问题较多的申请,必须采取书面告知,既为申请人补办相关资料提供方便,也为证明登记机关已履行了告知义务留下依据;四是对申请资料不齐或不符合法定形式的,必须履行告知其补正的义务,如在五日内没有履行告知义务,便表示收到申请材料之日起即为受理,并由登记机关承担相应后果。因此企业登记受理人员必须加强对业务知识的学习,没有较高的业务素质,就很难保证做到当场或者五日内的一次性告知。
  (四)受理通知书
  在以前的有关企业登记管理法规中,除《公司登记管理条例》外,其他有关法规均未明确规定给申请人填发受理通知书,而且许多工商行政管理机关在实际操作中,对包括公司登记在内的申请,也都没有向申请人填发受理通知书。究其原因:一是没有养成习惯;二是嫌麻烦;三是担心在法定时间内如不能为申请人办妥执照,申请人以受理通知书为依据找登记机关讨说法。《许可法》第三十二条第二款规定:“行政机关受理或不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证”。因此,在今后的工作中,无论受理还是不予受理,都应当填发相应的通知书。
  (五)不属本机关办理的,应当告知申请人不予受理并告知申请人向有关行政机关申请
有些同志可能会说:“我也不知道应当向哪个部门申请,如何告知?”对于这个问题,一方面《许可法》对此并没有作出强制性规定,“有关行政机关”具有一定弹性。另一方面,作为企业登记管理工作人员,也应当具备有关政府的组成、各部门的有关职责等基本常识,这是一个知识面的问题。
  三、审查与决定
  (一)当场决定
  《许可法》第三十四条第二款规定:“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定”。第五十六条又特别对企业或者其他组织的设立实行当场登记作了专门规定,但同时对不适用当场决定的登记也没有作强制要求。对于企业登记来说,当场作出决定的规定可以适用于企业名称预先核准登记和部分较为简单的个体工商户的登记,因这类申请所需资料简单,也不需要进行实质性审查。
  (二)形式审查与实质审查
  关于工商行政管理机关对企业登记申请的审查是形式(或程序性)审查还是实质性审查,一直存在争论。笔者认为:这两者兼有。以有限公司登记为例:首先从登记过程来看,在受理阶段,主要要求申请人提供的资料要齐全、符合法定形式,因此主要属形式审查。在核准阶段,对申请的部分材料要审查其真实性和合法性,因此主要属实质审查;其次从对有关资料的审查来看,对有些资料主要进行形式审查,对有些资料主要进行实质审查。如对申请书、有关表格、验资报告、前置许可文件等,主要看其填制是否齐全或是否具备。而对章程应当进行实质审查,要审查其合法性,不能仅仅要求具备章程就够了。但在实际工作中,这两种审查又是相互交叉的,如涉及实物出资和以工业产权、非专利技术作价出资的,要审查其是否合乎规定等等。因此,在企业登记申请的审查中,不能绝对的将两种审查方式分开。但要注意的一点就是:对应经其他有关行政机关进行实质审查的,工商行政管理机关不要越俎代庖,如对网吧的登记发照,对其计算机的数量、安全条件、消防条件等应由文化和公安等部门负责进行实质审查,工商机关仅应要求其必须具备这些部门颁发的有关许可文件就行了。还有如加油站的设置,也应当由经贸、安全生产监督管理、消防等部门对其硬件条件等进行实质审查,工商机关凭其相关许可文件办理注册登记,而不能大包大揽,对其相关条件进行再次实质性审查。
  (三)核准时限
  《许可法》第四十二条第一款规定:“除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定”。该条规定了例外情况,即:法律、法规另有规定的,依照其规定。企业登记管理有关核准期限的规定都是由法律和行政法规规定的,因此,应当依照相关法律、行政法规的规定执行。但要注意分清两种情况:一是规定的期限比二十日长的,可以超过二十日。如公司、非公司企业法人、营业单位和合伙企业的登记,规定的期限都是三十日;二是规定的期限比二十日短的,必须按照短的时间执行。如《个人独资企业法》第十二条规定:“登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内,对符合本法规定条件的,予以登记”。不过,当前各地工商机关为支持经济发展,提高办事效率,都对外承诺将企业登记时限缩短到10个工作日或5个工作日,对个体工商户核准登记缩短到3个工作日等等,从建立信用政府、信用工商的角度考虑,这些承诺也是应该兑现的。
  《许可法》第四十二条第二款对采取统一办理或者联合办理、集中办理的,规定的办理时限为四十五日,最长不超过六十日。该款没有规定例外情况,因此,如工商行政管理机关与其他有关单位采取统一办理或者联合办理、集中办理的,应当严格按照该款规定的时限办理。
  (四)听证
  《许可法》第四十六条规定了应当听证的情形,第四十七条规定了可以听证的情形。工商行政管理机关在企业登记中,哪些属于应当听证或者可以听证的呢?这需要国家工商总局作出统一的解释。但一般来说,适用听证的大都是一些前置审批的项目,由有关审批机关组织听证,工商机关仅依据有关前置审批文件办理登记即可。
  (五)驳回申请
  在以前的各类企业登记中,都有关于“驳回登记”或者“不予核准登记”的规定,但都没有规定应当告知申请人寻求法律救济的途径。而且在实际工作中,企业登记驳回通知书和不予核准登记通知书也都没有告知申请人救济途径的内容。在7月1号以后,上述驳回通知书或不予核准通知书中应当增加相应内容。
  (六)需报上级批准的申请
  《许可法》第三十五条规定:“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关……”。在企业登记管理中,适用这条的主要是名称登记。根据2004年6月14号国家工商总局令第10号公布的,并将与《许可法》同时实施的新的《企业名称登记管理办法》第二十七条第一款规定:“申请企业名称变更登记,企业登记和企业名称核准不在同一工商行政管理机关的,企业登记机关应当对企业拟变更的名称进行初审,并向有名称管辖权的工商行政管理机关报送企业名称变更核准意见书”。在这之前,在企业名称的核准登记和变更登记中,对不属于自己管辖的企业名称,一般都是由企业登记机关初审后,由申请人持名称核转上报函到有管辖权的上级机关核准。《许可法》和新的《企业名称登记管理办法》实施后,这种方式应当随即改变,即由企业登记机关对需报上级核准的名称直接交上级机关核准。
  此外,在公司登记中,由于大中城市的区工商行政管理局无公司登记权,因此一些地方在实际操作中,要求设立公司的申请先经区工商局初审后,再由申请人报市工商局审查核准。因这种初审既没有法律依据(《许可法》第三十五条规定的也是“依法应当先经下级行政机关审查……”),同时也会给区工商局造成不必要的人力、物力和财力的负担,因此不宜继续实施,但要注意通过其他方式避免登记与日常监管脱钩的问题。
  四、营业执照的地域效力
  《许可法》第四十一条规定:“法律、行政法规设定的行政许可,其使用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效”。企业登记都是依据法律和行政法规设定的,那么营业执照的效力有没有地域限制呢?根据有关企业登记管理的法律和行政法规规定:营业执照是法人企业取得法人资格和经营资格或其他非法人企业取得合法经营资格的凭证。因此,从营业执照的本身性质来看,应当没有地域限制,任何合法取得的营业执照在全国范围内都应当有效。但除了临时性的经营活动外,如果企业住所或者经营场所发生变化,应当按规定办理变更登记或迁移手续。
  五、企业登记的几种特殊方式
  (一)委托登记
  目前很多地方将个体工商户登记发照的工作委托给基层工商所办理,《公司登记管理若干问题的规定》(1998年1月7日国家工商局令第83号)也规定了设区的市工商局可以委托区工商局核准登记有限责任公司。《许可法》第二十四条也专门对委托登记进行了规定。因此,在今后的委托登记中要注意符合《许可法》的有关要求:一是委托要依据法律、法规或规章;二是委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告;三是受委托行政机关应当以委托行政机关的名义实施行政许可;四是委托机关要对受委托机关实施行政许可的后果承担责任。
  (二)一个窗口对外
  在工商行政管理机关,企业登记一般都是有企业登记管理部门负责办理,不涉及其他内设机构(广告登记、商标注册和市场登记分别另属一种登记,不能视为同一行政许可,但也可统一到一个窗口办理),因此在实际操作中,已是实行的一个窗口对外原则。但由于在企业登记管理中,工商机关内部存在办事员受理、科(股)长审查、分管局长核准的程序,有些工商部门其办事员受理后,要求申请人自行分别到科(股)长和分管局长处办理审查核准手续,这同样违背了一个窗口对外的原则,应当予以纠正。
  (三)牵头办理
  《许可法》第二十六条第二款规定了对需两个以上部门分别实施的行政许可,本级人民政府可以确定一个部门牵头统一办理,即“并联审批制”。在一个企业的设立当中,工商登记一般都是最后一个环节,也是在申请人具有所有前置审批后再给予登记的环节,同时也是法人企业取得法人资格和经营资格或其他非法人企业取得经营资格的最终环节,因此,许多地方在《许可法》实施前推行牵头办理方式时,都是将工商行政管理部门作为牵头部门。但如由工商行政管理部门负责牵头并统一办理,在受理申请人的申请后转告有关部门时,以什么方式“转告”呢?可以采取的方式不外乎有书面、电话、传真、电子数据交换、电子邮件等方式,但无论采取什么方式,都需要大量的人力、物力、财力或过硬的硬件设施。如采取书面方式的,因《许可法》对统一办理的时限为45日,因此,就要有专人在工商行政管理机关与其他有关部门之间不停地来回奔波,传递有关资料;如采取电话、传真方式,将会产生大量的费用;如采取电子数据交换或电子邮件的方式,硬件建设与软件建设更需要大量的投入。这些都是实行牵头部门统一办理方式中不可回避的问题,因此在实施中有困难。
  (四)联合办理和集中办理
  联合办理与集中办理是现在一些地方较为普遍采取的方式,但由于联合办理在硬件方面有较高的要求,如办公场地、办公设备等,在有些经济欠发达的地方实行比较困难。
  六、企业登记收费
  《许可法》第五十八条规定:行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。在企业登记中属于行政法规的《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例》都规定了相应的收费项目和标准,对此收费无可非议。但《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》都未对合伙企业和个人独资企业的登记规定收费项目和标准,在对其登记发照中进行收费的合法性就值得探讨,如对其不收费又会与其他类型的企业和个体工商户的登记存在不公平的现象,国家工商总局应当尽快对此采取措施予以解决。