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美国工程担保的历史与现状——兼论中国工程担保的问题与对策/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:57:16  浏览:8735   来源:法律资料网
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美国工程担保的历史与现状
——兼论中国工程担保的问题与对策

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)

摘要: 文章研究了美国工程担保制度。美国各州有施工留置权法律,以保证工人和供应商有优先受偿权。承包商必须提供合同保证担保给业主,包括一份100%合同价的履约担保,一份100%付款担保,附加一年保修期,但无须以其资产反担保给担保公司。担保人有责任为业主及承包商完成工程。美国这种制度值得我们借鉴。
关键词: 工程担保; 工程拖欠款; 施工留置权; 米勒法案; 履约担保; 付款担保
中图分类号: F840.681; D971.23 文献标识码: A

History and Status Quo of U.S. Construction Bonds
--And on Problems and Countermeasure of Chines Construction Bonds
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article researched the construction bonds system of United States. There are the mechanic's lien laws in each states of U.S., to guarantee the workers and the suppliers having the priority. Contractor must provide a contract surety bond to the owner, including a 100% performance bond of contract amount, a 100% payment bond, plus a one-year maintenance period, But need not provide his assets pledged to the surety company. The surety has responsibilities to the owner and the contractor for project completion. This kind system in U.S. is worth our using for reference.
Key Words: construction bonds; construction debt; mechanic's lien; miller act; performance bond; payment bond


1791年,美国马里兰州议会颁布了Mechanics' Lien (本文译为"施工留置权") 法律,将建设工程物之担保作为业主支付担保,开创了现代工程担保的历史。
1894年,美国国会颁布了赫德法案 (Heard Act),开创了承包商履约保证担保的历史。
1935年,美国国会以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案,开创了承包商付款保证担保的历史。
2002年,美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案,并重建了一个工程担保新法案。
1791年至今的200多年来,美国工程担保制度日趋完善且独具特色,世人称之为"美式担保"。
本文阐述了美国工程担保的历史、特点、工程担保审查、保证担保行业现状,米勒法案的发展历程以及21世纪的美国工程担保新法案,并比较分析了我国工程担保当前存在的问题,提出了战略性对策建议。

1 施工留置权法律的历史背景

1776年,北美洲13个英国殖民地的人民在费城宣布独立。1789年,带领美国人民赢得独立战争胜利的华盛顿 (George Washington,1732-1799) 被选举为美国首任总统。经多方磋商,华盛顿选择了弗吉尼亚州和马里兰州之间的波多马克河畔的一块面积为100平方英里的荒芜之地作为新首都,称为哥伦比亚特区。该地正好处于当时13个州的中央,南北人口大致相等。

1791年4月,华盛顿力排众议,批准了法国建筑师皮埃尔·L·朗方少校的新首都规划设计。朗方的规划以仁金斯山的国会大夏为中心,气势宏伟,一般街道宽100英尺 (约30.5米),主干道宽达400英尺。在当时以马车为主要交通工具的人们看来,这么宽阔的道路实在大而无当;而要建设如此宏伟的新首都,非国力所能承受。当时美国人口不足400万,而当时正处于乾隆 (1735-1795在位) 盛世的中国也无如此宽阔的道路。

为鼓励人民参与建设新首都和免除其后顾之忧,负责筹建新首都的国务卿托马斯·杰斐逊(Thomas. Jefferson, 1743-1826,美国《独立宣言》起草人,第二任副总统,第三任总统) 与其密友詹姆斯·麦迪逊 (美国宪法之父,第四任总统) 引用古罗马法,倡导赋予工程参与者留置权。在他们的力劝下,1791年新首都所在地马里兰州议会颁布了第一个施工留置权法律。假如联邦政府拖欠工程款,被欠款的人可依法留置和拍卖政府工程。这样一来,社会上拖欠工程款的情况很快就归于消失。

1800年,平地而起的美国新首都落成,为纪念1799年逝世的华盛顿,命名为华盛顿哥伦比亚特区。

2 美国施工留置权的特点①

与动产留置不同,不动产施工留置权采用登记制。除了承包商,与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权。不管是业主还是承包商的原因,债权到期后,债权人可在不动产登记机构登记留置权,直至付款及赔偿解决为止。如果业主拒绝付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖不动产以清偿欠款。

3 赫德法案的历史背景

19世纪下半叶,电力的应用引发了第二次工业革命,到19世纪末,美国建筑业进入了迅猛发展时期。当时,成为承包商无需任何特殊的教育和经验背景,组建公司的成本也很低,大量劣质承包商使公共工程失败的比率急剧上升。为规范建筑市场和促进建筑业的健康发展,1894年8月13日,美国国会颁布了赫德法案,规定承接联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保,并以法人保证担保取代了个人保证担保。

4 米勒法案的历史背景

第一次世界大战后,美国经济高速发展,出现了许多大型基建项目,例如1931年建造的103层的纽约帝国大夏。由于工程承包层次越来越复杂,工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍,工资、材料款、分包款经常不能得到按时支付从而导致大量留置索赔,以至业主可能要付两次工程款。承包商和分包商亏损或破产甚至卷款而逃时,往往留下一堆烂帐让业主去赔付。

为最大限度免除政府责任和保护公共利益,1935年8月24日,美国国会以米勒法案取代了赫德法案,在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后,美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案,统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。

施工留置权法律规定,发生留置权登记后,业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证,同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主,事先在不动产登记机构登记备案,工人、供应商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔,从而保护政府工程免受留置。
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中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定

交通部


中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定

中华人民共和国交通部令2007年第6号 


  《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》已于2007年5月9日经第6次部务会议通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。



部长 李盛霖
二○○七年五月二十三日





中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定




第一章 总 则



  第一条 为提高航运公司安全与防污染管理水平,保障水上交通安全,防止船舶污染水域环境,根据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等法律、行政法规以及我国缔结或者加入的相关国际公约,制定本规定。

  第二条 本规定适用于航运公司安全与防污染管理体系(以下简称安全管理体系)的建立、实施、保持及其相关活动的监督管理。

  第三条 交通部主管全国航运公司安全与防污染工作。

  中华人民共和国海事局依照本规定对航运公司安全与防污染活动实施监督管理。

  有关海事管理机构依照中华人民共和国海事局确定的职责权限,具体负责本辖区航运公司安全与防污染活动的监督管理。



第二章 航运公司安全与防污染责任



  第四条 航运公司应当建立、健全安全与防污染管理制度,完善安全与防污染条件,保障船舶安全,防止船舶污染水域环境。

  第五条 航运公司应当确保向船舶提供足够的资源和岸基支持,并对安全与防污染工作进行监控,保持船岸之间的有效联系。

  第六条 航运公司应当确定安全与防污染管理的方针和目标,并指定本公司主要负责人为安全与防污染工作的第一责任人。

  第七条 航运公司应当具有适任的安全与防污染管理人员,并明确其岗位职责。
  航运公司的主要安全与防污染管理人员不得在船上兼职或者跨航运公司兼职。
  第八条 航运公司应当为船舶配备满足最低安全配员要求的适任船员。
  第九条 航运公司应当确定船长在船舶安全与防污染管理方面的最终决定权。
  第十条 航运公司应当建立教育培训制度,加强和规范安全与防污染知识的教育和培训,确保相关人员熟悉安全与防污染的有关规定和操作规程,掌握相应的操作技能,并提高对船舶安全与防污染的应急反应能力。
  第十一条 航运公司应当建立船舶安全与防污染监督检查制度,确保对船舶及其设备进行有效的维护和保养。

  第十二 条航运公司应当根据船舶的种类、航区等因素制定相应的岸基、船岸和船舶应急预案,并定期组织训练演习。
  第十三条 中国籍船舶发生事故、重大险情或者被滞留时,航运公司应当尽快向船籍港所在地的交通部直属海事管理机构或者省级交通主管部门所属的海事管理机构报告。
  第十四条 船舶所有人、经营人、光船承租人可以将其所属船舶的安全与防污染管理委托其他航运公司。
  航运公司在接受安全与防污染管理委托时,应当与委托方签订安全与防污染管理协议,协议内容应当包括:
  (一)当安全与防污染同生产、经营、效益发生矛盾时,应当坚持安全第一和保护环境优先的原则;
  (二)本规定所有有关安全与防污染的责任和义务由受托方独立承担;
  (三)在不妨碍船长履行其职责并独立行使其权力的前提下,受托方对处理涉及安全与防污染的事务具有最终决定权;
  (四)委托方应当向受托方提供足够的资源,确保受托方有效开展船舶安全与防污染管理工作;
  (五)委托方船舶的船员配备和调动、船舶及设备维护、应急反应等方面应当服从受托方的指令。
  委托方、受托方应当将双方及其船舶的详细情况及船舶管理协议报受托方所在地和船籍港所在地的交通部直属海事管理机构或者省级交通主管部门所属的海事管理机构备案。
  第十五条 需要建立安全管理体系的航运公司,应当建立安全管理体系并保持体系的有效性。
  需要建立安全管理体系的航运公司的范围,由交通部公布。
  第十六条 需要建立安全管理体系的航运公司,除应当符合本章第四条至第十四条规定外,还应当满足以下要求:
  (一)制定安全与防污染操作规程;
  (二)确保当发生事故、险情和不符合规定情况时得到报告、调查、分析和纠正;
  (三)有效控制与安全管理体系有关的所有文件和资料;
  (四)对安全管理体系进行内部审核、有效性评价和管理复查。
  第十七条 建立安全管理体系的航运公司,应当及时向公司所在地的交通部直属海事管理机构或者省级交通主管部门所属的海事管理机构报告安全管理体系运行过程中发生的重大事项。
  第十八条 鼓励第十五条规定范围外的航运公司按照相关要求,建立、实施并保持安全管理体系。



第三章 航运公司安全与防污染管理体系的审核、发证



  第十九条 安全管理体系经过审核,由中华人民共和国海事局及其指定的海事管理机构对符合条件的航运公司签发相应的安全与防污染能力符合证明(以下简称符合证明)或者临时符合证明,对符合条件的船舶签发相应的安全管理证书或者临时安全管理证书。
  审核、发证应当符合《中华人民共和国海事行政许可条件规定》规定的条件,并按照《交通行政许可实施程序规定》及中华人民共和国海事局制定的审核发证规则和审核发证程序执行。
  第二十条 经过初次审核,对符合安全管理体系要求的航运公司,海事管理机构应当签发有效期为5年的符合证明。
  第二十一条 船舶应当保存一份符合证明的副本,船舶所持符合证明副本中载明的船舶种类应当覆盖该船舶。
  第二十二条 经过初次审核,船上的管理及操作符合安全管理体系要求的,海事管理机构应当向船舶签发有效期为5年的安全管理证书。
  第二十三条 航运公司应当在符合证明的周年日前3个月内申请年度审核,船舶应当在安全管理证书第二和第三个周年日期内申请中间审核。海事管理机构根据年度审核、中间审核的结论决定符合证明、安全管理证书是否继续有效。
  第二十四条 新成立的航运公司或者对原符合证明增加船种的航运公司应当申请临时审核。经过海事管理机构审核合格的,发给有效期为12个月的临时符合证明。
  新建造船舶投入营运前或者航运公司新承担对某一船舶的安全与防污染管理责任或者船舶更换国籍的,航运公司应当为船舶申请临时审核,经过海事管理机构审核合格的,发给有效期为6个月的临时安全管理证书。
  特殊情况下,海事管理机构可以对临时安全管理证书的有效期展期6个月。
  航运公司应当在临时符合证明、临时安全管理证书有效期届满前2个月申请初次审核。
  第二十五条 航运公司应当在符合证明、安全管理证书有效期届满前3个月申请换证审核;通过审核的,签发新的符合证明、安全管理证书。新签发的符合证明或者安全管理证书自原证书的届满之日起算,有效期为5年。
  第二十六条 在年度审核或者换证审核中,发现安全管理体系运行存在严重不符合规定的情况,或者有大量不符合规定的情况并且已经严重影响到安全管理体系运行的有效性时,海事管理机构应当对其在相应审核的6个月后实施跟踪审核。
  航运公司所管理的船舶出现发生重大事故、连续发生事故、多次被滞留等情况时,海事管理机构应当对其实施附加审核。
  第二十七条 海事管理机构在安全管理体系审核中发现不符合规定情况的,应当要求航运公司限期改正,并按时指派审核人员验证航运公司在规定期限内所采取的纠正措施。
  第二十八条 符合证明、临时符合证明、安全管理证书和临时安全管理证书,由中华人民共和国海事局确定格式并统一制作。



第四章 监督检查



  第二十九条 海事管理机构应当建立、健全航运公司安全与防污染的监督检查制度,对航运公司的安全与防污染管理活动实施监督检查。监督检查的情况和处理结果应当记录,由监督检查人员签字后归档。
  海事管理机构实施监督检查时,有关单位和个人应当予以协助和配合,不得拒绝、妨碍或者阻挠。
  第三十条 航运公司所在地海事管理机构发现航运公司在安全与防污染管理方面存在安全隐患时,应当责令其立即消除或者限期消除。
  第三十一条 航运公司所在地海事管理机构发现航运公司应当办理符合证明而未办理的,或者航运公司、船舶不再符合签发符合证明、安全管理证书条件的,应当责令航运公司、船舶立即改正。船舶不按照要求改正的,对船舶可以采取责令停航、改航、停止作业、禁止进出港口等行政强制措施。
  第三十二条 作出许可决定的海事管理机构发现航运公司未按照第二十三条、第二十四条、第二十五条的要求申请审核,或者审核发现有重大不符合规定情况的,应当注销符合证明、临时符合证明、安全管理证书或者临时安全管理证书;如果注销符合证明或者临时符合证明,所有相关安全管理证书或者临时安全管理证书也应当注销。
  第三十三条 作出许可决定的海事管理机构发现航运公司未按照第二十七条的要求对安全管理体系审核中出现的不符合规定情况采取纠正措施的,应当注销符合证明或者安全管理证书。
  第三十四条 有关海事管理机构应当建立、健全监督检查制度,对审核、发证及相关活动实施监督。



第五章 法律责任



  第三十五条 违反本规定第七条、第九条、第十五条、第十七条规定,由海事管理机构责令改正,并可以对航运公司处以5000元以上3万元以下罚款。
  第三十六条 违反本规定第十四条规定,受托航运公司未履行安全与防污染管理责任的,由海事管理机构责令改正,并可以对受托航运公司处以5000元以上3万元以下罚款。
  第三十七条 有关审核人员违反本规定以及相应的审核发证规则和程序的,由有关海事管理机构责令改正;情节严重的,追究有关审核人员的行政责任。
  第三十八条 违反本规定的其他规定应当进行处罚的,按照《海上海事行政处罚规定》和《内河海事行政处罚规定》执行。



第六章 附 则




  第三十九条 本规定下列用语的定义:
  (一)航运公司:是指承担安全与防污染管理责任和义务的航运企业,包括船舶所有人、经营人、管理人和光船承租人。
  (二)安全管理体系:是指能使航运公司人员有效执行航运公司安全和防污染方针的结构化和文件化的体系。
  (三)符合证明:是指签发给航运公司,表明该航运公司安全管理体系符合要求的证明文件。
  (四)安全管理证书:是指签发给船舶,表明其航运公司和船上管理已经按照安全管理体系运作的证明文件。
  (五)安全管理体系运行的重大事项:是指建立安全管理体系的航运公司发生体系文件改版,体系内重大人事及机构变动,体系内船舶数量和种类变动,航运公司内部审核、有效性评价和管理复查发现体系运行出现重大问题等情况。
  (六)不符合规定的情况:是指客观证据表明不满足某一具体规定要求的情况。
  (七)重大不符合规定的情况:是指对人员或者船舶安全构成严重威胁或者对环境构成严重危险,并需要立即采取纠正措施的事项或者情况,包括未能有效和系统地实施本规则的有关要求。
  (八)周年日:是指符合证明和安全管理证书有效截止日期的每年的该月该日。
  第四十条 本规定自2008年1月1日起施行。



关于贯彻落实《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》的通知

国家经贸委


国家经济贸易委员会文件

国经贸企改[2000]1017号


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关于贯彻落实《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》的通知

各省、自治区、直辖市经贸委(经委),国务院各部门及直属单位,中央管理企业:

  为贯彻落实国务院办公厅转发的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》(以下简称《基本规范》),加快建立现代企业制度和加强科学管理的步伐,现就有关工作通知如下:

  一、加强领导,认真学习、宣传《基本规范》《基本规范》是近几年来建立现代企业制度实践经验的总结,是国有及国有控股大中型企业(以下简称大中型企业)制度创新、加强管理的行为规范。《基本规范》的颁布实施,是深入贯彻落实党的十五届四中全会精神的具体体现,标志着国有企业建立现代企业制度工作开始进入规范化阶段,对实现党中央提出的“十五”期间建立现代企业制度取得重大进展、2010年建立起比较完善的现代企业制度目标将起到积极的基础性作用。

  要充分认识《基本规范》的重要性,把指导大中型企业贯彻落实《基本规范》作为今后一个时期国有企业改革、改组、改造和加强管理的重点,切实加强组织领导,明确责任,狠抓落实。大中型企业要认真学习《基本规范》,把深化企业改革、加强企业管理的主要精力和工作重点放在贯彻落实《基本规范》上。大中型企业领导班子要高度重视此项工作,主要负责人要亲自抓,并把各项任务分工落实到领导班子成员,认真组织广大职工对照《基本规范》查找不足,采取切实有效措施及时改进,争取早日达到《基本规范》的各项要求,使建立现代企业制度和加强管理工作迈上新台阶。

  二、围绕贯彻落实《基本规范》,制订具体的实施办法要按照党的十五届四中全会精神和《基本规范》的要求,从本地区、本企业的实际出发,在股份制改革、规范公司法人治理结构、分离企业办社会职能、国有资产管理体制改革、建立适应现代企业制度要求的经营者选用机制和激励约束机制等重点难点问题上积极探索,勇于创新。要不断总结经验,针对以上重点难点问题,研究制订操作性强的实施办法或指导性文件,大力推进改革。各地经贸委要加强对股份制改革的指导,按照《基本规范》的要求,切实做好企业改制方案及公司章程的审核工作,加快股份制改革的步伐。

  三、完成好国有大中型骨干企业贯彻《基本规范》、初步建立现代企业制度的有关工作

  国有大中型骨干企业是指国务院确定的520户国家重点企业和120户试点企业集团中的国有及国有控股企业,以及各省级人民政府确定的在地方经济中发挥重要作用的国有及国有控股企业(省级人民政府确定的这类企业,一般不超过本地区大中型企业总数的5%)。国有大中型骨干企业今年年底前都要对照《基本规范》进行自查,凡整体或50%以上主营业务资产改制为多元股东的公司制企业且自查达到《基本规范》其他要求的企业,要提交简要的自查总结报告、填写《初步建立现代企业制度登记表》。以上材料,中央管理的企业报国家经贸委,地方管理的企业报地方经贸委,由国家经贸委和地方经贸委分别对企业上报材料进行核实(包括征求劳动和社会保障、税务、环保等部门的意见,确保企业不欠缴保险金、不欠税款、不污染环境等),列入初步建立现代企业制度企业名单(其中地方管理的企业须经省级人民政府同意)。地方经贸委填写《初步建立现代企业制度地区汇总表》,于2001年1月20日前,将该汇总表和本地区初步建立现代企业制度的国有大中型骨干企业名单以及本地区初步建立现代企业制度工作总结一起上报国家经贸委。

  四、总结典型经验,把建立现代企业制度的工作引向深入

  各地经贸委要深入实际,调查研究,及时总结和推广企业贯彻落实《基本规范》的典型经验。今年年底前,各省、区、市经贸委向国家经贸委推荐1-2户初步建立现代企业制度的典型企业,并附经验材料。对其中具有普遍意义的典型和经验,国家经贸委将组织宣传和推广。各地经贸委也要与有关部门配合,总结推广一批符合《基本规范》、初步建立现代企业制度的典型企业,通过典型引路指导各类企业,把现代企业制度建设引向深入。

  请各地经贸委将本通知转发本地区大中型企业。

  附件:一、初步建立现代企业制度企业登记表(略)

     二、初步建立现代企业制度地区汇总表(略)(完)

二OOO年十月二十六日