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民事诉讼法断想
——兼谈民事检察制度

秦旭东


在初识民事诉讼法的基础上 ，加以之前对民法和刑事诉讼法的学习，略略谈一下自己的一些不成体的理解和感想，是为断想。兼谈民事检察制度，则是有感于千百年来中国民权未彰，公权强霸，至今权利难制权力，权力之间缺乏制衡，而人们怀着深厚的“监督”情结，在民事检察制度上，高法和高检还为此论战不休。

民事，我的简单理解就是民间之事，涉及平等主体间的法律关系，而不牵扯公共政治。自罗马法始把法律分为公法和私法，民法作为私法，以私法自治为要旨，人们得以享有广泛的自主权利，可以为自己的幸福而追求、奋斗。耶林号召人们“为权利而斗争”，主要就是指这个权利。刘凯湘老师在讲授民法时特别强调民法的这一精神品格在中国现代化过程中的特殊意义。虽然私权至上原则在西方已经有所缓和，但在一片专制主义幽灵不散的土地上，权利仍然有待张扬而非限制。

诉讼，这两个字给我的第一影响就是一架天平——而非剑或者盾牌——的形象。诉讼的本质特征在于：有平等对抗的双方当事人，有独立、中立的第三方作为裁判，裁判在听取双方的辩解的基础上作出裁决。诉讼作为一种社会争端的最后解决手段，作为正义的最后一道防线，固然是因为有国家强制力为后盾，但一个很重要的原因是诉讼具有一种天然的内在属性，即公正。按照私法自治的原则，私法主体之间的利益追求和调整原则上应由相关当事人自行解决。民事纠纷是平等主体间的有关财产和人身关系的纠纷，国家对其不宜直接干预，因此，法律赋予人们以诉权和自由处分权。民事诉讼法只有充分保障人们的诉权和自由处分权，才能体现以权利为本位的宗旨。在这个意义上说，可能当事人主义的、对抗式的诉讼才算得上真正的诉讼。陈瑞华老师说过，在某种意义上讲，诉权才是最重要的人权。在发生纠纷的时候，在权利受到侵犯的时候，获得一个hearing（听审）的机会，获得一个公平裁判的机会，可能比其它救济更重要。虽然这是从刑事诉讼上讲的，但是在民事诉讼中，公权力严守中立，维护公平，保障当事人的自由处分权，维持他们之间的平等对抗，就更显得必要了。

我在前文中一直用“裁判”这个词，而不是“审判”。这两个词的差异背后实际上含义深远。裁判一词表明了一种超脱的态度，而审判则蕴含着职权主义的冲动。权力天性有一种扩张的欲望，却不说刑事诉讼中法官、检察官以“打击犯罪、为民除害”为己任，按耐不住超职权的冲动，视嫌疑人、被告人为“万恶的罪人”，不除之不快，即便是在民事诉讼中，面对平等主体之间的“私事”，法官们总是主动出击，他们调查取证，控制和主宰法庭调查和辩论，当事人的自由处分权往往被漠视。当然，这几年随着审判方式改革的风起云涌，各种改革模式不断花样翻新，试图开创一个“走向权利的时代”。然而进步相对于现状仍嫌不足，一些根本性的问题没有被触动，如司法权的地方化、行政化、官僚化，法院不独立，党委、政府等权势机构可以随便插手，施予影响等。而在审判监督上,监督主体众多、多管齐下的机制似乎并没有发挥很好的作用，反而问题多多。人大的个案监督，媒体的过度参与影响了审判独立；再审的启动途径过多且次数不受限制，造成终审不终；强调以事实为根据，苛求法律事实与客观事实的一致，强调有错必纠，而有错必纠又缺乏客观标准，忽视了裁判的稳定性和终局性；等等。

检察院是我国的法律监督机关，在我们这样一个不重视制衡而强调监督的国家，具有特殊的地位。我国的检察制度既有历史传统的影响，又深受苏联的影响，曾一度规定了极其厉害的一般监督。“苏维埃之眼”在苏联是警察国家最得力的专制工具之一，看过奥维尔的《一九八四》，就会不禁然想起那张恐怖的大幕。我国古代的监察制度的眼光虽然主要集中在官员身上，但却只是为了君主的专制统治服务。因此我们不得不对我国现在的检察制度进行一些反思，使之符合现代国家的要求。

关于民事检察制度，民事诉讼法只是原则性的规定检察院有权对民事审判活动进行监督，对监督的范围、方式，各方面有不同的理解。检察院一方认为他们不但可以对法官的违法违纪和其他不正当行为进行监督，对合乎民诉法第185条规定的情况提起民事抗诉，还应当有权提起或参与民事诉讼，并引用国外的“民事检察制度”来进行论证。而法院一方认为检察院的抗诉必然引起再审，可能影响其独立审判，检察院直接提起或参与民事诉讼更不足取。两院在民事检察制度上常常各执一词，争论不休，尤其是检察院方面为自己尴尬的境地感到委屈甚至愤怒。一方面它是专职的监督机关，另一方面它的被监督者又往往不买他的帐。但我们是否应当尝试着去反思一下是不是它的触角伸得太长了。

有学者提出，审判权的独立行使应排斥外在的监督和干预，监督对象应聚焦于法官的违法违纪和其他不正当行为，对错误裁判的纠正应归于上诉和申请再审等救济程序。法律监督不能涵盖民事诉权，检察机关不是民事主体，不能直接提起或参与诉讼，而法院内部由法院院长或上级法院直接启动再审的做法也不符合民事审判的自身要求。可取的是建立以当事人上诉或申请再审为主、检察机关有限的提起民事抗诉为辅的制度，建立司法惩戒制度，坚持事后监督和依法监督的原则，任何国家机关的监督仅限于法官的“非裁判性渎职行为”，而不得对其合法裁量权范围内的事指手划脚。

法院和检察院的观点难免受自身部门利益的影响，而后者的建议则客观、合理，较为可取。因为我国法院本来就不独立，检察院则更像行政机关而不是司法机关，它握有法律监督权这把尚方宝剑，以强权者的身份提起或参加民事诉讼，不管自己作为诉讼一方还是为某一方“撑腰”，都会令对手战战兢兢，法律的天平就可能失衡，从而背离了平等对抗的精神。现实中有的检察官甚至动用其在刑事诉讼中的权力进行“调查取证”，不得不让人们警觉。国外的检察院直接提起或参加民事诉讼，根本不同于我国。因为他们不是法律监督机关，只是作为国家或公共利益的代表以民事主体的身份进行诉讼活动，只是一方当事人。英美法系国家的检察官甚至在刑事诉讼中也不过是一方当事人，即只是政府的律师，他们没有居高临下进行监督的权力。在我国，对于民事诉讼中涉及重大的国家和公共利益时，可以由相关国家机关以民事主体的身份提起或参加诉讼，至于应当起诉而无人起诉或者当事人不敢起诉的，检察机关不应越俎代庖，而应当立足于社会支持起诉原则。当然，建立和完善司法独立，提高法官素质，健全法院内部制约机制是必要的前提。唯有如此，才能维护公平游戏的规则，才符合民事诉讼法精神的要求。

所谓监督，本身就是一个自上而下不对等的关系，如果没有有效的制约，监督者不一定比被监督者优越。当我们赋予监督者大无边的权力时，谁来监督监督者？这是监督情结永远解不开困惑。既如此，是否应该换一种思维，将重点放在权力制约上呢？


我国农村土地承包法的法律实效

宋光林
（中共山东省平原县委组织部 山东平原 253100）
内容摘要：《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施两周年。制定实施该法的目的是落实农村土地承包期再延长30年的国家政策，稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权。两年来，农村土地承包法被人们实际施行的状态、程度，笔者在本文中进行了初步的阐述，并在此基础上，对一些原因及对策等问题进行了分析探讨。
关键词：农村土地承包法 法律实效 土地承包经营权


一、引言

法律实效，为法理学上的一个概念，是指法律被人们实际遵守、执行或适用的状态、程度。法律实效与法律实施的意思相近，但法律实施侧重过程、活动；而法律实效侧重状态，即法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。①法律实效与法律效果也是两个既相联系又有区别的概念，法律效果是指法律的社会目的、价值或社会功能的实现及实现的程度；一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有首先实现法律实效，才有可能实现法律效果。由此推理，我国现行农村土地承包法的法律实效，则是指《中华人民共和国农村土地承包法》被人们是否实际施行以及施行的状态、程度。
从法律实效的角度研究我国农村土地承包法，可以帮助我们在更广泛的空间和时间去观察这部法律，进而更充分地发挥这部法律规范的社会功能。瞿同祖指出：“研究法律离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的如何，对人民的生活有什么影响等等。”②因此，对我国农村土地承包法进行实效性研究，有其意义。

二、对我国农村土地承包法的实效性分析

于2002年8月29日颁布、2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）是为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权③而制定的。而我国农村土地承包法实施两年来，其贯彻落实的主要情况如下：
（一）切实维护了农民的土地承包经营权。到2004年，全国 92％的耕地承包期延长到了30年，98％的农户与发包方签订了土地承包合同，70％的农户领到了土地承包经营权证书。全国集体林地以自留山、责任山形式承包到农户经营的占63％。④　　　
　 （二）有效保护了被征占用承包地农民的合法权益。近年来，国家高度重视正确处理经济社会发展与保护耕地的关系，实行最严格的土地管理制度。全国编制并实施了五级土地利用总体规划，划定基本农田16.32亿亩。严格实行建设占用耕地补偿制度，加大土地整理复垦力度。为了规范土地市场，严禁违法批地用地和乱占滥用耕地的现象，各地开展了治理整顿土地市场工作。2003年7月，国务院发出了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，并组成10个督查组，对全国31个省区市进行了联合督查。同时，为贯彻落实《农村土地承包法》，一些省市对改革征地制度进行了积极探索。⑤
　　(三)规范了农村土地承包经营权的有序流转。随着农业产业化经营和农村二、三产业的发展，一些地方初步具备了土地承包经营权流转的条件，2002年底，土地承包经营权流转面积占到了承包地总面积的16.4%。为了依法规范农村土地承包经营权流转，作为配套设施，农业部制定了《农村土地承包经营权证管理办法》。同时，正在抓紧制定《农村土地承包经营权流转规则》和《农村承包合同纠纷仲裁办法》。国家林业局起草了《森林、林木和林地使用权流转条例》。各地在建立农村土地承包经营权流转制度方面，也进行了积极的探索，山东省《〈农村土地承包法〉实施办法》已于2004年10月1日开始施行。⑥
　　从总体上看，农村土地承包法的实施情况是比较好的，但也存在着一些不容忽视的问题。
　　一是法律的学习、宣传还不够广泛、深入。根据国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统” ２００３年对湖南醴陵、耒阳和浙江建德、永康四个县（市）的抽样调查发现，大部分农民对《农村土地承包法》一无所知，而那些表示知道此法的农户中，大部分农户又都不知道该法的主要内容，甚至连“承包期内不再调地”和“农户不同意，谁也无权在土地承包期内拿走土地”这两项涉及农民自身权益保护的最核心内容都不知道。⑦ 一些干部对农村土地承包法的重大意义、对稳定完善农村土地承包关系和保护农民土地承包经营权的重要性，也缺乏应有的认识。
　二是农民的土地承包经营权在一些地方还没有得到完全落实。从全国看，目前还有少数村组没有开展第二轮土地承包，还有相当数量的农户没有领到土地承包经营权证书。一些地方因部分森林、林木和林地的产权不明晰，边界不确定等原因，林权证发放不及时。个别地方还存在随意终止或变更承包合同，以及以村规民约剥夺农村妇女土地承包经营权等问题。
　　三是违法批地用地、乱占滥用耕地的现象比较突出，失地农民的补偿和安置得不到落实。一些地方不尊重农民承包土地的主体地位，违反土地利用规划，随意扩大征地规模，违法越权审批土地。截止到2004年上半年，全国各类开发园区竟有6000多个，⑧开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。有些地方为了减少征地成本，降低征地补偿标准，忽视失地农民的就业和生活安置；有些地方补偿费的分配没有充分体现农民的受益主体地位，以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费。由此，引发了不少矛盾和纠纷，成为影响农村社会稳定的一个重要原因。
　　四是一些地方土地承包经营权流转不规范。农户之间的土地承包经营权流转多采取口头协议的形式，随意性大。即使签订书面合同，很多也没有对流转期限、流转价格和违约责任等做出约定，留下纠纷隐患。土地承包方案、土地承包经营权的调整与变动须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的规定在一些村组形同虚设。制定土地承包方案、调整承包地、将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人时，往往是村组织或个别村组干部“一锤定音”。还有的地方侵占农民土地承包经营权流转收益，更有甚者，借承包经营权流转改变土地的农业用途。
　　五是农村土地承包纠纷解决机制不完善。土地承包纠纷仲裁机构还不健全，还没有仲裁机制及程序的具体规定。
六是一些地方没有切实遵守30年的土地承包期内不得调整变动承包地的规定。依然推行承包地“三年一小动，五年一大动”的“土政策”。
七是一些地方承包期内土地使用权的可继承性被非法剥夺。或许是受“平均分配”等农民传统公平观念的影响，土地承包经营权人死亡后，承包地就被发包方收回，使得继承人无法继承土地承包经营权。
八是一些地方口粮田、责任田的划分仍在进行。目前仍有一些村组以预留机动地的名义划分出大量土地，以招标承包的形式短期（一般是一年）承包给部分农户。

三、对其问题的原因与对策的分析和探讨

（一）原因分析。笔者认为，我国农村农地承包法实行过程中出现的问题，主要有以下原因：
第一，人的方面的因素。改革开放以来，我国的法制建设和普法宣传都获得了极大发展，但限于人口多、底子薄的原因，目前农村基层组织和农民的法律意识仍十分淡薄。人们的法律意识、生活观念直接决定了他们是否懂法，能否积极、正确地守法。农村基层组织工作人员和农民较低的科学文化素质和淡薄的法律意识、法治观念，必然会为农村土地承包法的有效实施带来较大阻力。
第二，体制方面的因素。改革开放至今，农村土地实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，而这种体制在农村土地颁布实施前主要是由国家政策和地方政策来规定，缺乏国家法律和行政规章的完备规范，因此二十多年来，农村土地承包处于一种疏松而欠缺严密的体制下，导致土地承包关系不稳定，土地调整频繁。再加上农村土地承包法颁布实施前国家对承包经营权的债权性界定，长此以往，农村基层组织和农民对这种松散而不稳定的局面形成路径依赖。另外，行政管理体制的不健全也是一大因素。虽然我国正致力于政治体制改革，但受传统计划体制的影响仍十分严重，行政体制仍不健全，行政行为缺乏有效监督和制约，行政权力过大。各地方政府用行政手段频繁调整承包地，带来不少问题。
第三，环境方面的因素。影响法律实施的环境包括经济环境、政治环境、文化环境和自然环境等等，笔者在此主要分析文化环境和信息环境对农村土地承包法实施的影响。首先是文化环境，中国的农村百姓历来奉行“官本位”的文化，人们普遍敬奉行政权力，尚未形成以法律为至高地位，宣扬平等、公正、自由、尊重私的权利的社会风气。因此我们经常可以发现公权力侵犯私权利的现象。而且一直以来，虽然我国也在倡导集体主义与个人利益相结合，在强调集体利益的同时不忽视个体利益，但从总体来讲，集体利益的地位在我国明显高于个体利益，集体利益至上早已成为人们潜移默化的观念，因此当行政权力以进行总体规划为由不当干预土地承包关系，频繁调整承包地的时候，许多农民并没有拿起法律武器，捍卫自己的权益。再就是信息环境，在都市里，人们可以感觉到各种信息在迅速地传播。但在农村，信息的传播却慢得可怜。虽然如今我国农村各农户也都有了电视、电话等信息传播媒介，但仅有这些还远远不够，农村还欠缺网络、各类报刊等传播工具的广泛介入。最为主要的，则是农村比较欠缺对信息的积极接受者。虽然不少农民也经常收听广播，收看电视，了解国内国际问题，积极学习技术，增长本领，但是较之城市居民而言，农民对信息的接受缺乏敏感度，这可能要归结于农民较低的文化素质。由于以上原因，再加上一些地方对农村土地承包法的宣传不到位，不少农民对农村土地承包法缺乏了解也就不足为奇了。
第四，传统观念的影响。几千年来，在我国农民观念中形成了“不患寡，而患不均”的平均主义思想，尤其对于土地这一农民的命根子，在他们的观念中，应根据人丁数目均分土地。人死了就要退地，有了新人口则要补地，天经地义。因此不少农民对农村土地承包法中“增人不增地，减人不减地”的原则极力反对。由此我们也可以认识到为什么一些地方对承包地“三年一小动，五年一大动”，不断调整承包地的做法了，目的无非是“增人的增地，减人的减地”，以迎合农民按人丁分配土地承包经营权的观念。另外还有几千年来形成的歧视妇女的不良思想，使得一些地方以“村规民约”形式剥夺农村妇女的土地承包经营权。
（二）对策分析。针对以上原因，笔者认为可以从以下几个方面做出努力：
第一，加强法制宣传和普法教育。广泛宣传农村土地承包法，是有效贯彻实施这部法律的重要前提。各级政府和主管部门应从认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想的高度、从全面建设小康社会的战略高度、从维护社会稳定的全局高度，深刻认识贯彻实施农村土地承包法的重要意义，继续采取切实有力措施，通过各种形式，加强对农村土地承包法的学习和宣传。特别是各有关部门和各级领导干部，应进一步认识农村土地承包法的重大意义，熟悉和掌握法律的有关规定，切实维护广大农民群众的土地承包经营权。
第二，严格依法办事，维护农民土地承包经营权。党的十六届三中全会提出，土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。对此，各级政府及主管部门应统一认识，加强领导，全面贯彻实施农村土地承包法。没有开展二轮土地承包、没有签订土地承包合同的，应抓紧落实，尽快让农民领到土地承包经营权证书。应加快林地确权发证工作。对拖延土地延包、超标多留机动地、剥夺妇女土地承包经营权等违法行为，必须依法纠正。
　　第三，严格保护耕地，妥善解决征地补偿安置问题。土地是农民的命根子，控制征地规模，解决失地农民的补偿安置问题，事关农民生产、生活和农村社会稳定的大局。党的十六届三中全会提出，“按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序”，“及时给予农民合理补偿”。按照法律规定，农民是土地承包经营的主体和受益主体。各级政府及有关部门应认真处理好经济发展、城市建设与保护耕地、维护农民利益的关系，针对当前征地反映的突出问题，严格执行土地利用总体规划，尽快解决一些地方为随意征地，而迟迟不作土地规划的问题。应加快改革征地制度，改进土地征用补偿方式，完善补偿标准，规范补偿费管理。采取切实措施，解决失地农民的就业安置和社会保障问题，维护被征地农民的合法权益。
　 第四，正确引导、进一步规范土地承包经营权流转。土地承包经营权流转，是农村生产力发展到一定水平的必然要求。土地承包经营权流转必须以长期稳定土地承包关系为前提，以拥有土地承包经营权的农户为主体，以依法、自愿、有偿为原则。各级政府及主管部门应依法正确引导和规范土地承包经营权有序流转，尊重农民的主体地位，为农民流转土地承包经营权提供信息咨询、委托代理、合同签订、纠纷调解等服务，保护农民在土地承包经营权流转过程中的合法收益。农村土地承包经营权流转，还应适应农村生产力发展水平的要求，在具备条件和农民自愿的前提下，探索通过市场机制实现土地承包经营权流转的途径，促进生产要素优化配置。
　　第五，完善相关法律法规，提高法律的可操作性。应竟一步修改完善《中华人民共和国土地管理法》，使有关规定与农村土地承包法相互衔接，保障农民承包土地的主体地位，维护农民的土地承包经营权。还应尽快制定规范农村土地承包经营权流转、森林林木和林地使用权流转、被征地农民的补偿安置等行政法规和规章，以及农村土地承包合同纠纷仲裁的有关规定。对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院也应尽快做出司法解释。
注释：
① 沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2001年版，第237页
② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第2页
③ 见《中华人民共和国农村土地承包法》第一条
④ 《全国人大常委会执法检查组关于〈农村土地承包法〉实施情况的报告》，《全国人大常委会公报》2004年第1期

⑤ 同④
⑥ http://www.aweb.com.cn ，农业部信息中心发布，2004年9月23日