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追溯社会政治的基础

李宇先


卢梭在其《论人类不平等的起源和基础》一书中对人类不平等的起源和基础作出了回答。而对于人类社会为什么会有社会政治权力，为什么会被分为统治者和被统治者，君权是不是神授的，社会政治的合法性基础是什么，什么样的社会体制才是合理的，如何才能建立一套完善协调的社会制度以保障和实现人的权利等一系列问题，卢梭在其《社会契约论》一书给出了一个全新的阐释，追溯着社会政治的基础。
《社会契约论》写作于1762年，其中心思想就是：人是生而自由与平等的，而国家只能是自由的人民自由协商的产物，当人民的自由被强权所剥夺，则被剥夺了自由的人民自然就有革命的权利，用暴力夺回自己的自由；国家的主权在全体人民而不在君主，最好的政体是民主共和国。卢梭在该书的第一章中开篇即称“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”在卢梭看来，一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会，就是家庭。自由是天赋的人权，人类社会所共有的自由是人性的产物。人性的首要法则是要维护自身的生存，并且每个人都生而自由、平等。人们只是为了自己的利益才会转让自己的自由，自由是一切社会制度得以维护的基石，人类进入政治社会以后，同时也就失去了这种自由，这是因为人类曾经达到这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自身生存所能运用的力量，如果人们不改变这种状态，人类这可能消亡。为了人类社会安全的缘故，人们将一部分权利让渡给另一些人。
卢梭认为，社会契约的目标是追求人民的自由和平等，他指出“如果我们探讨，应该成为一切立法体系的最终目的的全体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：即自由与平等。自由，是因为一切个人的依附都要削弱国家共同体中同样的一部分力量；平等，是因为没有它，自由便不能存在。”这一观点成为卢梭构建政治社会价值的出发点。
那么卢梭所说的自由是什么呢？其意义有何在？卢梭认为，人生而具有的自由是一种天然的自由，是人类的一项自然权利。但是如果这种天然的自由不加以适当的限制，同样可能对人类社会予毁灭性的打击。因此，人类就结合在一起，进入到政治社会。人类进入政治社会后，人类天然的自由就受到损害，丧失了天然的权利。在卢梭看来，人类要重新获得自由，就必须寻找出一种结合方式，使它能以全部共同力的量来保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然象以往一样自由，这就是社会契约。这样虽然会丧失一些天然的权利，但是，人类由于社会契约丧失的仅仅是他天然的权利，而他所获得的，则是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。这种自由是一种契约的自由，是由社会公意所确定、约束和限制的自由。除了天然自由和社会自由外，卢梭认为还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由，唯有道德的自由才能使人类真正成为自己的主人，只有服从了人类自己为自己所规定的法律，才会有真正的自由。任何人如果拒不服从公意，全体就要强迫他服从公意，而这恰恰是人们要强迫他自由。自由是不可侵犯和不可转让，卢梭坚决地认为“放弃自己的自由，就是放弃自由做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至是放弃自己的义务。”
卢梭在《论不平等的起源和基础》一书中，考察和论证了人类社会不平等的起源、发展和基础。当君主专制制度达到顶峰时，人们可能通过变革来推翻专制统治，重新订立契约，从而达到新的平等。卢梭在《社会契约论》一书中再一次对平等进行了深入阐述，他认为平等绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等，不是要实行绝对的平均主义，平等是法律的平等，是法律保障下的平等，“法律面前人人平等”。人们是通过社会契约，通过法律，使人类社会真正确立和实现平等，“基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然造成的人与人之间的身体上的不平等；从而，人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的。”这种平等是建立在法律基础上的，是可以得到保障的。
公意（general will）和主权在民是《社会契约论》最基础的概念，卢梭试图借助这两个概念，用于解决政治权力的合法性、国家的社会根据问题。在卢梭看来社会契约是要根据公意来确定，公意就是社会契约的核心和基础，是公民社会、国家的灵魂，是社会自由的命脉。社会契约要求人们把自己和自己的全部权利转让给社会；要求这种转让必须是毫无保留的；要求这种转让必须是转让给社会而不是任何个人。因此，公意从本质上来看就是社会契约，体现了政治和国家的意志，每个人通过社会契约成为全体不可侵犯的一部分，每个人既是公意的一部分，又必须服从于公意。卢梭指出，“如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的一部分。”由于公意是社会公理的标准，因而它最根本的精神是正义。因此，社会契约构成了主权者。政权权力的源泉是人民，而不是所谓神授君权的封建专制的君主。社会政治权力的基础是人民的公意，只有人民才有权制定法律。公意产生主权，主权不外是公意的运用。卢梭始终认为，主权是不可转让的，因为主权是国家的灵魂，是集体的生命，由此批判了格劳秀斯、霍布斯提出的主权可以转让给君主的论调；主权是不可分割的，因为公意是一个整体，由此否定了洛克、孟德斯鸠的分权主张；主权是绝对的、神圣的、不可侵犯的至高无上的权力，任何个人、政党、团体都不能凌驾其上，一旦出现僭越、凌驾、篡夺主权的行为，人民就可以有权推翻它，夺回自己的主权；同时主权是不可代表，主张直接民主制。由此构成了卢梭的主权在民或者人民主权的思想。
卢梭的法治思想在《社会契约论》一书中得到了彻底地阐述，既然通过社会契约，根据公意建立起来的社会是一个主权在民的社会，那么这个社会性就必然应当是一个法治的社会，法治社会构成社会的根本性的基础，必须依法治国。因此，卢梭也成为近代法治理论的创立者。卢梭认为，法律是政治的唯一动力，政治体只能由于法律而行动并为人感到，没有法律，已经形成的国家也不过是一个没有灵魂的躯壳而已。由社会契约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每一个人在一切事物上都应该以全体最大的幸福为依归，也就是说公意是一切法律的源泉。如果法律不是以公意为基础，那么法律就会丧失自己的力量而无合法性基础，“一旦法律丧失了力量，一切就告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”此外，卢梭还认为，法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性，所以任何个人就绝不能擅自发号施令，并使之成为法律，个人的号令仅仅只能是行政行为，而不是主权者的立法行为。卢梭十分崇尚依法治国的原则，在他看来，国家构成的基本要素不是官员而是法律。这就表明，卢梭认为法律是国家的根基，一切要依照法律来规范国家的运作，任何人不能超越法律之上，政府是主权者与臣民之间所建立的一个中间体，它负责执行法律并维持社会以及政治的自由，它的一切行为都只能是法律，即使是统治者也必须依法治国而不能侵犯法律或者违背法律，因为法律是自由的基础，没有法律也就没有自由，法律是保护自由的，服从法律就是服从自己的意志，违背法律也就是违背自己的意志
《社会契约论》是卢梭时代的产物，它所关注的是18世纪社会焦点，是近代法国的社会现实。虽然卢梭的社会契约论的思想没有能超出其时代的局限性，其思想中所谓永恒正义和理性王国，不过是他那个时代小资产阶级的利益和要求的在理论上的反映，不过是其所代表的小资产阶级所有制的理想化与理论化而已。美国著名的法理学家E·博登海默就认为，卢梭的理论极易导向一种专制民主制，即在这种民主中，多数人的意志不受任何限制，而这包含着一种导向专制主义的危险。但是，卢梭的《社会契约论》仍然是世界思想史上最为重要的古典文献之一，是“一部宣布人民主权原则的、最深刻最成熟的著作”，它反映了上升时期资产阶级的民主理想，那就是要建立资产阶级民主共和国。它是资产阶级革命的福音书，对法国大革命的政治理论产生了强烈影响，其自由平等的主张和“公意”的概念以及法治的思想对法国仍至世界资本主义宪政理论都产生巨大的影响。

　　关键词: 债权的顺序/优先权/担保物权/破产费用/共益债权/后顺位债权
　　内容提要: 在一般破产债权中，税收债权从其不可调节的属性看应予特殊保护，但从企业破产财团有限、破产税收征收成本过高等角度出发，未来将其降为普通破产债权中的一般债权亦不乏依据；侵权债权在企业破产法上并无特殊保护的必要；未来可考虑以社会保障替代劳动债权的破产保护。在后顺位破产债权中，《破产法》第 46 条应作目的性限缩解释，以保护普通债权在破产程序期间的利息；应明确将惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金降为后顺位债权；应在破产法中确立股东债权的劣后清偿规则。总之，破产法上在确定债权顺序规则时，一方面不应违背一般经济规律，迫使当事人全部或部分地放弃交易；另一方面，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性：企业破产时，破产财产价值通常很有限，而若财产总额不足，规定任何复杂的清偿顺序客观上都无实益。


虽然 “债权平等原则”[1]是破产法的核心原则之一，但正如下文将详细论述的，形式意义上的、绝对的债权平等并不存在。综合 《破产法》和其他法律[2]的有关规定，债权清偿的基本顺序与主要依据可以作如下总结：顺位一为债权实现的费用，如抵押物拍卖的费用和破产费用，这是任何其他债权得以实现的必要支出；顺位二为留置物、抵押物上的共益债权及其他优先权；顺位三为留置、抵押等各类法定或约定的担保物权；顺位四为破产财团的共益债权；顺序五为一般破产债权；顺序六为后顺位破产债权。[3]其中后两类债权的顺序问题在破产程序中具有重要意义，为本文讨论的重点。

一、一般破产债权在破产程序中的内部顺序

在破产法上，位列破产财团共益债权后的其他债权为一般破产债权。对此类债权的内部顺序，《破产法》第 113 条做了规定。关于该条规定的理解、适用及未来的可能修正，学界已有一定的研究积累，本文有如下三点补充思考。

（一）税收债权在破产程序中应降为普通债权

在一般债权中，税收债权后于劳动债权而优于普通债权受偿 （《破产法》第 113 条）。至于其与担保物权之关系，则比较复杂。鉴于担保物权的实现不受破产法辖制而在破产程序之外进行，而税收债权受偿的财产基础仅以破产财团为限，因此逻辑上担保物权应先于税收债权。但《税收征收管理法》第 45 条第 1 款规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”据此，税收债权和担保物权先后顺序要根据具体情况分别确定。对于该规定，有学者认为其过于偏重税收，会对担保物权带来 “致命”影响。因为根据现行税法的规定，税收债权的发生不需要登记，欠税公告也是选择性的 （不包括滞纳金和罚款），因此在担保物权设定时，债权人很难确切知晓纳税人存在多少欠税。“在这种情况下，债权人接受担保风险极大。”[4]另外，按照现行法，若税收优先于后设定的担保物权，同时劳动债权优先于税收，难道劳动债权将优先于在欠缴税款后发生的担保物权？

从立法趋势上看，一百多年前各国在制定破产法时，虽大多规定税收债权具有优先受偿地位，但这一情形随着时间的发展已有重大变化，目前各国多数将其规定为普通债权。其一，随着社会经济的发展，现代国家的福利国家属性都有所加强，使企业的税负急剧增加 （以德国为例，普鲁士时代所得税税率仅为 4% －6%，交易税也远远低于当代的水平[5]），若仍让其享有优先受偿地位，将极大地降低其他一般债权的受偿比例，甚至让普通债权人得不到任何清偿。其二，破产实践中，破产财团的价值往往很有限，对于作为债权人的税收机关而言，参加破产程序的成本和收益常不相称，因而即使法律规定其有优先受偿权，税收机关也常基于税收成本的考虑而选择不作为。如德国修订破产法前的统计显示，税收机关仅在 2% 的破产案件中派员参加破产程序。[6]其三，随着国家财政能力的增强，从破产企业获得的税收在财政收入中仅占极小的比例，将这项优先地位放弃也不会对国家收入产生过大影响。[7]在该趋势下，再过多地强调税收债权的优先地位已不合时宜。

当然，在确定税收债权与担保物权的顺序的时候，不可避免的要考虑以下问题：其一，税收是用以进行再分配的重要手段，税收所得主要用于公共品的开发与建设，因此税收债权的确具有公共利益属性，规定其优先受偿具有一定正当性；其二，税收是典型的 “无调节能力”[8]债权，若和普通债权一样受偿，则债务人可在税收债权发生之后、企业仍有足以清偿债务的财产之时，通过设定担保等方式逃避此项债务。也正是因为这样的原因，法律甚至赋予某些税收债权人以类似留置权的法律工具以确保其权利之实现 （如 《海关法》第 60 条）。不过要妥善解决这些问题，还应从防止逃漏税的角度着眼，将税收债权的顺序提前到担保物权之前是简单乃至武断的选择。综上，未来在强化对逃漏税款的监督的基础上，应参考、顺应各国立法的发展趋势，及时废止《税收征管法》第 45 条第 1 款。

（二）侵权债权不应享有优先受偿地位

侵权债权的顺序问题可以从两个方面探讨，一是侵权之债与刑事责任、行政责任的关系，二是侵权之债与其他民事债权的关系。关于前者，《侵权责任法》第 4 条以及数量众多的实体法[9 ]都确立了个人财产优先用于承担侵权责任的规则。实际上，从破产法的角度看，这一问题还可以以更简便的立法技术解决。例如德国 《破产法》第 39 条第 1 款第 3 项规定，刑事罚金与行政罚款债权及相应利息属后顺位债权，应后于普通债权受偿。若我国在破产法中借鉴此类规定 （民事优先于行政与刑事责任），则 《侵权责任法》（第 4 条）以及相关法律的规定便可被更有效地整合和替代，另外也能更清晰地表明，不仅侵权债权，而且合同债权也优先于罚金或行政罚款债权。确立民事责任优先的原则有以下几项原因。第一，国家承受财产损失的能力远大于个人，当责任主体的财产不足以同时承担民事责任和行政、刑事责任时，民事责任优先是弱者保护及社会化观念的体现。第二，民事责任优先可以减少当事人交易前在核查交易对方是否存在违法或犯罪行为上的投入，有利于降低交易成本。第三，民事责任主要目的在于补偿，而行政责任和刑事责任虽然以财产为媒介，但主要目的在于惩罚和威慑。前者指向债权人个人的权利，后者则着眼于社会安定和一般公众的利益，前者更为直接和迫切。第四，民事责任优先虽然可能造成罚款、罚金等制裁难以实施，但不影响通过对责任人施加人身制裁，达到惩罚行为人、维护社会秩序的目的。

第二层次的问题是侵权之债与其他民事债权的关系。对于这一问题，笔者在其他论文中曾有所提及。[10]对于法律应否优先保护侵权债权人 （至少是人身侵权受害人），笔者持保留态度。[11]第一，必须要考虑到，债务人——或者确切说是债务人的股东——想从无调节能力的债权人处受益，只能设法通过破产 “逃债”的办法进行，因为如果债务人不破产，并不能免掉偿债责任。但在失去自己的企业与破产免债之间进行权衡时，通常投入大量个人心血的股东并不会轻易地选择后者。第二，债务人欲损害无调节能力债权人的利益，只能通过与有调节能力的债权人——主要是担保债权人——合谋进行。但对担保债权人而言，其在现行法下并不能无折扣、无迟延地实现其担保权，如美国与德国破产法中的诸多限制。[12]这让潜在担保债权人很难参与合谋，进而债务人损害无调节能力债权人利益的可行性极大降低。第三，从实证研究上看，债务人通过破产有意损害侵权债权人的情形是极少见的，即便将债务人的主观因素排除，侵权受害人因公司债务人破产而比合同债权人受更多损害的情形也是不多见的。第四，即使论证所有侵权债权享有超级优先权一定程度上能成立的话，试图论证人身侵权受害人优先于担保债权人进而优先于财产侵权受害人也是很难的。毕竟财产也是人生存的基础，在价值上与身体、生命没有本质差异。如肖像、名誉等人格权受损害与作为必要生存条件的生产资料、生活资料受损害相比，哪一个更具有保护的必要事实上很难确定。第五，不考虑请求权竞合的情况，很多合同债权的标的，如劳动合同、供货合同、部分保险合同等都可能牵涉权利人的重大利益，其重要性不但强于一般财产侵权的受害人，甚至也强于人身侵权之受害人。第六，现行法上基于法律关系的特殊性质，有时会对侵权债权乃至人身债权加以特别保护 （如 《海商法》第 22 条第 1 款第 2 项与第 5 项），但也主要着眼于物件本身的危险性和物件的价值而将责任的实现直接指向物件 （实际上是由物件所有人承担以物件价值为限的有限责任）。[13]相比而言，企业并不一般性地具有侵权的危险性，对其一般性地规定侵权债权优先缺乏充分理由。[14]

（三）破产中的劳动者保护制度应进一步完善

劳动者权益的保护，应通过社会保障制度、劳动法等综合完成，破产法只是其中一环，并不适合做最终解决方案。现行破产法规定了劳动债权的优先受偿顺序，不应影响其他制度的进一步完善。对此，德国破产劳动法的改革思路或可供参照。德国在 1999 年的新破产法中，取消了1877 年原破产法中劳动债权的优先权。这主要是因为其他法律制度能够更好的保护劳动债权，原 《破产法》第 60 条所规定的劳动债权优先权已形同虚设。类似地，在英国、比利时和荷兰等国目前的破产法中，劳动债权也仅被作为普通债权来看待。当然，这并不表明这些国家不重视职工的权利。在 20 世纪 60、70 年代以前，这些国家的破产制度大多把劳动债权放在优先受偿的位置上 （如德国 1877 年 《破产法》第 60 条）。尽管如此，在当时的破产浪潮中，职工的权利还是不能得到很好的保护 （企业破产财团常常不足清偿破产费用，劳动债权更是无从保护）。为此，这些国家先后采纳了新的保护劳动债权的模式：成立由雇主、职工与政府共同出资的 （或这三方中的某一方或两方出资）、具有担保或保险性质的机构，该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权 （如德国法上的相关规定：§ § 183 － 189a SGB III）。这项模式很成功，以至于1980 年欧盟以这些国家的做法为蓝本制定了 80 /987 法令，要求各成员国采取类似的措施，从而将其在整个欧盟推广开来。[15]当然，这些国家乃至欧盟的法令对劳动债权的保护都有所限制，比如根据该法令，该机构只对破产前 13 周内的未付债权承担责任。但从制度运行的实际效果上看，鉴于上述国家的社会保障制度比较健全，职工失业后可以在相当一段时间内领取失业保险，如果在此期间内未找到工作，还可以再领相当一段时间的社会保险，因此，综合起来，这些制度对职工利益的保护比仅提升其破产清偿顺位更为有效，值得我国在未来的制度设计中参考。

二、后顺位破产债权的内部顺序

后顺位破产债权人，指在包括普通债权人在内的全体一般债权人获得全部清偿后，破产财团仍有剩余时才得以受偿的债权人。[16]在我国现行法律中，除最高法院的司法解释曾概括性地规定某几类债权 “不属于”破产债权外，并未规定后顺位破产债权的问题 （法释 ［2002］ 23 号第61 条）。在破产财团不足以清偿全部普通债权时，这虽然与将其列为后顺位债权具有相似效果，但毕竟排除了债权人参与破产程序的可能性，在企业清偿普通债权后仍有财产剩余的情况下（虽然为数不多，但并非绝对不存在），也排除了这类债权人受偿的可能性。以下就法律的解释与制度构建展开分析。

（一）债权在破产程序期间的利息应继续计算

《破产法》第 46 条第 2 款规定，附利息的债权自破产受理时起停止计息 （注意，这里的“债权”应仅限于一般破产债权，担保债权应另行考虑[17]）。比较而言，在美国破产法上 （11USC § 506 条 b），无担保一般债权人的利息请求权并不消灭，只是受到相应限制 （如利率以法定而非约定利率为准，且受偿顺序排在罚款、罚金债权之后）；在德国破产法上，只有利息的受偿顺位受到限制 （第 39 条）。在我国证券公司或房地产公司等破产案件中，已经出现了破产财团的价值因市场波动而高于破产债权总额的情形，若不承认利息后顺位债权的法律地位，剩余价值将被分配给股东，从而过度改变非破产情况下各方的权利义务。因此在解释上对该部分利息作后顺位债权处理更为妥当。实际上，在仍然适用的法释 ［2002］ 23 号中 （第 61 条），破产宣告后的利息只是不属于破产债权，而不是完全不予保护。另外，从目的解释与体系解释的角度看，《破产法》规定第 46 条第 2 款的目的应是为了债权申报时债权数额确定，而不是从实体上消灭利息债权，因此即便使用了 “停止计息”的字样，也应解释为只具有确定破产债权数额的意义，而不应据此否定利息债权的实体存在。

（二）惩罚性赔偿应劣后受偿

在破产法外应充分保护惩罚性赔偿之债是毫无疑问的。[18]不过当债务人已开始破产程序时，问题便变得复杂——若赋予惩罚性债权以普通债权的清偿顺位，实际效果可能不是 “惩罚”了债务人而是其他普通债权人。因此有必要将其受偿顺位置于普通债权之后。美国 《破产法》便有此类规定：惩罚性赔偿之债的受偿顺位与罚款、罚金相同，排在破产程序期间普通债权依法定利率计算的利息之前。[19]本文认为，在我国的制度设计中，从民事权益优先于行政权益的角度看，将惩罚性赔偿之债与罚款、罚金区别对待是必要的；从充分保护多数普通债权人利益的角度看，将前述利息之债置于惩罚性赔偿之前也是必要的。因此惩罚性赔偿之债应后于利息，先于罚款和罚金。

（三）罚金、行政罚款、滞纳金应劣后受偿

如前所述，我国多部法律都规定了财产不足以同时支付民事赔偿、行政罚款和刑事罚金时，民事赔偿优先受偿的规则。一些特殊的法律如 《税收征收管理法》第 45 条第 2 款规定：“纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优于罚款、没收违法所得。”作为过渡时期的破产审判规则，法释 ［2002］23 号也曾规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金等不属于破产债权，但人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记 （第61 条）。实践中有不同意见的主要是行政收费滞纳金的性质问题。根据 《税收征收管理法》 第32 条的规定，迟延缴纳税款的，“按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此处按日万分之五计算的滞纳金，折换为年利率约为 18%，显然超过通常的银行利率，具有惩罚性。基于此，笔者认为，破产程序开始前的滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同，应与罚款、罚金同顺位受偿。2012 年，最高法院在法释 ［2012］ 9 号规定破产受理前的此类滞纳金应与普通债权同样对待，虽仍未采纳本文所持观点，但也明确地降低了其清偿顺位。

（四）股东债权应衡平或自动居次

对很多经营而言，如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求，是远远不能满足需要的。尽管如此，因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任，投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险，实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。[20]在这一背景下，解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准，债权融资的来源可分为两种：其一是外部融资，如从银行等金融机构获得贷款；另一种方式是内部融资，即股东向公司放贷 （严格说来，股东与公司分别拥有不同的人格，因此，股东同样处于公司之 “外”，但鉴于股东与银行等机构仍有所不同，故仍可称其为“内部融资”）。股东为公司提供借款，不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已，从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务，而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为，各国目前的通常做法是：并不禁止股东向公司提供借款，但在公司破产时，对这种借款的偿还进行适当限制 （包括股东向公司退还已获清偿的借款）。如美国法上的 “衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。

美国法上的 “衡平居次”原则规定，控制股东对公司的债权，若出于不当的目的而设定，无论有无担保，在公司破产时，可被要求次于公司的其他债权而受清偿，以保护从属公司的债权人。[21]在 “衡平居次”理论确定前，曾经有人提出过 “自动居次”理论，认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高，因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化，后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。[22]1978 年破产法在第 510 （c）条中明确规定了由判例法发展而来的 “衡平居次” 原则。[23]因此，如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则，便成为法学研究和法官审判的焦点，如在 1986 年的一项判决中，法官曾列出 11 项考量因素。[24]