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房地产开发企业逾期交付商品房的违约责任的承担——《天津市商品房买卖合同》第五条的理解和适用

武志国


　　本以为商品房买卖合同示范文本当中的违约责任条款，只要存在违约事实，那么违约金的计算标准是很明确，很容易计算的。

　　一、实践中各地商品房买卖合同示范文本对逾期交付房屋的违约金标准

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕７号）第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”

　　自2004年1月1日起执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发〔2003〕251号）规定“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”人民银行将此规定出台之后，其实就无法直接适用金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款的违约金了。

　　实践中，各地商品房买卖合同示范文本对逾期交付房屋的违约金标准都有规定。因此也就排除了“有关主　管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的可能，也就使违约金的计算变得简单容易操作。

　　二、《天津市商品房买卖合同》第五条有关逾期交付商品房的处理实践中竟然有不同看法

　　2009年8月20日启用的《天津市商品房买卖合同》（JF－2000－009）规定如下：

　　第五条 甲方逾期交付商品房的处理
　　除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在 90 日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。
　　如超过上述约定期限的，乙方有权按照下列第 1 种约定，追究甲方违约责任：
　　1、合同继续履行。甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应每日按商品房价款的 ‱向乙方支付违约金。
　　2、解除合同。甲方应退还乙方已付款、支付已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至甲方退还乙方已付款之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应每日按商品房价款的 1 ‱向乙方支付违约金。乙方的实际损失超过甲方支付的违约金时，甲方还应承担赔偿责任。
　　3、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

　　有法官和律师认为，假设2010年8月17日之时开发商逾期交房达到110天（超过90天时），那么开发商的违约责任应当是：先按银行同期贷款利率计算计算90天的利息，然后从逾期第91天起算每日按商品房价款的 1 ‱，共承担20天的违约金。笔者对此观点（简称“累加观点”）很难理解，但是考虑到有一些人持有如此看法，有些多余又专门分析一下。

　　笔者以为，《天津市商品房买卖合同》示范文本，基于公平合理的原则，根据违约时间的长短分别按两种情形处理（“逾期在 日内”和“逾期超过 日”），第五条第一款和第二款分别是针对两种不同情形分别作出的规定，对于第二种情形也给了两种以上的选择（包括合同继续履行和购房人解除合同），因此不会得出上述“累加观点”。而且也不符合常理，人民银行同期贷款基准利率为4.86%（年利率），折算为日利率为0.0133%（日万分之1.33），这样会发现逾期时间越长反而违约标准下降，有为《天津市商品房买卖合同》的本意，“利息+违约金”很好地体现了补偿损失并适当惩罚的违约金构成。因此，“累加观点”确实站不住脚！另可参考建设部和国家工商总局、以及重庆市出台的范本。

《商品房买卖合同》（GF-2000-0171）
　　第九条 出卖人逾期交房的违约责任。　
　　除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：
　　1.按逾期时间，分别处理(不作累加)
　　(1)逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之＿＿＿的违约金，合同继续履行；
　　(2)逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起＿＿天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的＿＿%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之＿＿(该比率应不小于第(1)项中的比率)的违约金。
　　2.＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

《重庆市商品房买卖合同》（2008年8月1日启用）
　　第九条 甲方逾期交房的违约责任。
除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列第 1 种方式处理：
1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：
（1）逾期在 日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之 的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；
（2）逾期超过 日（与本条第1款第（1）项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之 向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,甲方按日向乙方支付已付房价款万分之 的违约金（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。
　　2、＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。

　　三、关于逾期贷款利息的理解与适用

　　实践中，2009年8月20日启用的《天津市商品房买卖合同》（JF－2000－009）第五条规定购房人有权向甲方追究已付款利息，按银行同期贷款利率计算。可是“银行同期贷款利率”又如何理解，实践中也是有争议的：

四川省南充市人民政府


南府发〔2006〕105号

南充市人民政府关于印发《嘉陵江南充段旅游资源保护办法》的通知


各县（市、区）人民政府，市级有关部门：
现将《嘉陵江（南充段）旅游资源保护办法》印发你们，请认真遵照执行。

二○○六年七月十日


嘉陵江（南充段）旅游资源保护办法

第一条 为切实保护嘉陵江（南充段）旅游资源，根据《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国航道管理条例》、《四川省风景名胜区管理条例》、《四川省风景名胜区建设管理办法》等有关法律、法规、规章，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法所称旅游资源，是指本行政区域内嘉陵江流域具有观赏、文化或科学价值的山体、水域、曲流、滩涂、湿地、沙洲、堤防、陡坡、岛屿、名胜古迹、文物、游船等自然景观、人文景观和社会景观（民间文化、民俗文化、农耕文化）。
第三条 嘉陵江旅游资源保护坚持“原状保护、修旧复旧、科学规划、统一管理、合理开发、永续利用”原则。依法保护嘉陵江水环境，使嘉陵江不因旅游资源的开发利用而降低其水环境质量和功能，重点加强对嘉陵江饮用水源保护区的保护，禁止向生活饮用水一级保护区排放污水或从事旅游、游泳和其它可能污染生活饮用水体的活动，以及新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目等。
第四条 保护的范围包括嘉陵江水面及两岸由嘉陵江旅游资源的保护与开发利用总体规划所确定的范围。具体范围由市规划管理部门牵头，建设、旅游、水利、交通、文化、环保、林业、航道等部门配合勘定嘉陵江旅游资源保护范围的建设控制地带。对急需保护的嘉陵江旅游资源，应优先划定保护范围和建设控制地带；对近期不能划定保护范围和建设控制地带的嘉陵江旅游资源，可划定临时保护区进行管理。
第五条 市旅游、规划、建设、国土、环保、交通、水利、文化、林业、航道等行政主管部门在市政府统一领导下，按其职责，协调配合，对全市嘉陵江旅游资源保护实施监督管理。
嘉陵江沿线的县（市、区）人民政府负责组织实施本辖区内嘉陵江段旅游资源的保护工作；县（市、区）旅游、规划、建设、国土、环保、交通、水利、文化、林业、航道等行政主管部门，具体负责本辖区内嘉陵江旅游资源保护监督管理工作。
一切单位和个人都有保护嘉陵江旅游资源的义务，鼓励单位和个人以各种方式参与嘉陵江旅游资源保护。
第六条 市旅游行政主管部门应在相关部门配合下，搞好嘉陵江旅游资源调查，编制嘉陵江旅游资源保护与开发利用总体规划。县（市、区）人民政府应当根据旅游总体规划制定本辖区内嘉陵江旅游资源保护的具体实施方案。
对影响嘉陵江旅游资源存续现状的临江建筑物、构筑物，县（市、区）人民政府应制定整治搬迁方案，分期组织实施。有历史洪痕的应引测到其它固定建筑物上。
第七条 县（市、区）人民政府应对本辖区内嘉陵江旅游资源进行普查登记，设置保护标志，建立记录档案，并将记录档案报市旅游行政主管部门备案。
第八条 县（市、区）人民政府与嘉陵江旅游资源沿线所在地的乡、镇人民政府（以下简称乡、镇政府），乡、镇政府与嘉陵江旅游资源沿线的村委会应签订嘉陵江旅游资源保护责任书，建立奖惩制度。
第九条 嘉陵江旅游资源管理使用单位应负责所管理使用的旅游资源的日常巡逻检查、维护、修缮、抢险等保护工作，并提供相应的资金；没有管理使用单位的旅游资源，其日常检查、巡视、维护、修缮、抢险等保护工作，由当地县（市、区）人民政府负责。
第十条 对嘉陵江旅游资源的日常维护、修缮应坚持及时保护、不改变旅游资源原状的原则；嘉陵江旅游资源已被全部损毁的应实施遗址保护。
第十一条 嘉陵江旅游资源属国家所有，有关设备设施是国家财产，依法受到国家法律法规保护。任何单位和个人未经旅游资源所在地的县（市、区）人民政府或相关职能部门批准，不得买卖、租赁、承包、转让、抵押或折股作为资产经营。
凡利用嘉陵江旅游资源开发旅游项目和开展特种旅游活动均应按照有关规定向当地有关职能部门提出申请，经有关职能部门审批后，方能组织实施。有关职能部门作出审批前，应征求当地旅游行政主管部门意见。
第十二条 嘉陵江两岸干堤以外2公里从林缘起，平地向外延伸2公里，山地向外延伸至第一重山脊的林地已划为国家重点公益林，禁止乱占林地、擅伐林木。
第十三条 嘉陵江流域的砂砾等矿产资源属国有资源，同属嘉陵江旅游资源，任何单位和个人不得以任何方式各自非法占有。砂砾开采应按“统一规划，合理布局，依法开采”的原则，经相关行政主管部门批准，并划出开采的范围、深度。严禁破坏河滩、航道资源，确保行洪、排涝和航道通航安全。严格审批嘉陵江上涉河建筑。
第十四条 保护嘉陵江航道旅游资源，促进南充旅游可持续发展。在嘉陵江旅游资源保护范围和建控地带内不得乱开垦土地、乱挖、乱采、乱倒，不得掘坑取水。对有利于拓深、拓宽航道的砂石开采和土地开垦，必须经河道主管部门会同航道主管部门批准，有序开采。作业不得影响景观，不得影响通航。任何单位和个人不得猎杀野生动物及鸟类、损毁湿地资源以及破坏野生动物生息繁衍场所和生存条件等破坏地形地貌及生态的活动。　
建设电力、通讯、农田水利灌溉、养殖等设施和从事其他生产活动的，不得危及嘉陵江旅游资源存续安全，不得影响嘉陵江旅游资源的基本风貌。
第十五条 嘉陵江旅游开发必须按照批准的规划进行建设，建设项目（含农房建设、寺庙建设和文物古迹、景点的恢复）的选址、布局和建筑物、构筑物的高度、体量、造型、色调应与景区景观和环境相协调。建设项目应依法执行环境影响评价和环境保护“三同时”制度，其环境影响评价报告书（表）未经环境保护行政主管部门审查批准，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。嘉陵江其它开发利用项目必须在职能部门的规划内进行，不得破坏和影响嘉陵江的整体自然环境和生态环境。
第十六条 禁止损害和危及嘉陵江旅游资源存续的行为。
（一）沿江县（市、区）有关单位和个人不得向嘉陵江倾倒垃圾、砂石、泥土或其他工业废渣废料；
（二）未经无害化处理，不得超过国家规定或地方规定的污染物排放标准向嘉陵江排放工业废水和城镇居民生活废水；
（三）不得随意移动、拆除、污损、破坏嘉陵江各类航标和旅游资源保护标识标志牌；
（四）不得在旅游资源划定的保护范围内和建设控制地带乱设商业摊点，影响正常旅游秩序和活动；
（五）不得在划定的保护范围和建设控制地带上开荒种植农作物或随意挖土、取土导致水土流失；
（六）未经有关部门批准，不得擅自建设过江、临江建筑物、构筑物、管道、电缆；从事水上水下施工作业不得影响甚至危害旅游资源存续；
（七）不得有其他危及旅游资源存续安全的行为。
第十七条 一切单位和个人有权对破坏旅游资源的行为予以制止和举报。有关行政主管部门接到举报后应及时处理，对不履行保护职责的县（市、区）人民政府和沿线乡、镇政府可报请市人民政府或根据自己职责权限对其通报批评。
第十八条 违反本办法有关规定的，由有关行政主管部门依照有关法律、法规、规章予以行政处罚；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十九条　依照本办法负有保护旅游资源的县（市、区）人民政府和乡、镇政府及有关工作人员，未尽到保护旅游资源职责，导致发生危及旅游资源后果的，由其上级主管部门或所在单位追究负直接责任的主管人员和相关责任人员的行政责任；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十条 管理相对人对有关行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可依法提起行政复议或诉讼。
第二十一条 本办法实施前，有关规定与此不符的，以本办法为准。
第二十二条 本办法由南充市旅游局负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起正式施行。